CACI 2014/347

1.

a) L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC), dans les causes patrimoniales pour autant que la valeur litigieuse dépasse 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).

L'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel, soit la Cour d'appel civile (art. 84 al. 1 LOJV [loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]), dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation (art. 311 al. 1 CPC).

b) En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), contre une décision finale de première instance rendue dans une cause patrimoniale dont la valeur litigieuse est supérieure à 10’000 fr., l’appel est recevable à la forme.

2.

a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 134). Elle peut revoir librement la constatation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Tappy, op. cit., JT 2010 III 135).

Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (TF 5A_695/2012 du 20 mars 2013 c. 4.2.1 ; TF 4A_334/2012 du 16 octobre 2012 c. 3.1; JT 2011 III 43 c. 2 et les références citées). En effet, dans le système du CPC, tous les faits et moyens de preuve doivent en principe être apportés dans la procédure de première instance. La diligence requise suppose donc qu'à ce stade, chaque partie expose l'état de fait de manière soigneuse et complète et qu’elle amène tous les éléments propres à établir les faits jugés importants (TF 4A_33/2012 du 16 octobre 2012 c. 3.1 et les références citées, in SJ 2013 I 311).

b) En l'espèce, l'appelant a produit à l'appui de son appel le relevé de son compte bancaire au Sénégal, sans toutefois expliquer pour quelle raison il aurait été empêché de le produire en première instance. Cette pièce nouvelle est dès lors irrecevable.

3.

La cause présente un élément d'extranéité dès lors que l'appelant est de nationalité sénégalaise et a son domicile dans ce pays.

Le premier juge a considéré, à juste titre et sans que cela ne soit contesté par l'appelant, qu'il était compétent rationae loci dès lors que la demanderesse résidait en Suisse depuis une année au moins lors du dépôt de l'action en divorce (art. 59 LDIP [loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987, RS 291]). Il a en outre admis l'application du droit suisse au vu de l'art. 61 al. 1 LDIP et de l'élection de droit faite par les parties à l'audience de jugement du 14 octobre 2013.

4.

a) L'appelant conteste que la remise de l'avoir de prévoyance de l'intimée ait constitué un prêt de consommation. Il nie en particulier l'existence d'un accord entre les parties au sujet de l'obligation de restituer à la charge de l'emprunteur, accord qui n'a pas été prouvé par l'intimée. Il soutient en outre que le couple avait des projets communs, dans lesquels l'intimée avait investi son deuxième pilier alors que luimême apportait son savoir-faire et sa connaissance du pays. Leurs rapports découleraient donc de la société simple.

L'intimée pour sa part soutient que l'argent confié à l'appelant était destiné à leur assurer une rente pour leur vieillesse en Afrique et qu'à aucun moment il n'a été convenu entre les parties que cet argent soit investi dans des projets commerciaux, tels une entreprise de taxi, un magasin de téléphones portables ou un élevage de moutons. L'intimée nie l'existence d'une société simple, à défaut de but commun aux deux parties. Elle rappelle que son intérêt manifeste était de préserver au maximum son capital et non de l'investir dans des activités risquées, comme cela a été retenu par les premiers juges. Par substitution de motifs, elle prétend que l'appelant est toujours enrichi d'une somme qui lui appartient et qu'elle possède donc une créance à son encontre en application de l'art. 205 al. 1 CC. Elle invoque encore, à titre subsidiaire, l'existence d'une relation de mandat entre les parties, voire de gestion d'affaires sans mandat, voire encore d'actes illicites.

b) aa) Le prêt de consommation est un contrat par lequel le prêteur s’oblige à transférer la propriété d’une somme d’argent ou d’autres choses fongibles à l’emprunteur, à charge par celui-ci de lui en rendre autant de même espèce et qualité (art. 312 CO [Code des obligations du 30 mars 1911; RS 220]). Si le prêt est accordé dans un but déterminé (p. ex. crédit de construction), la convention impose à l'emprunteur le devoir de conserver constamment la contre-valeur de ce qu'il a reçu, sous peine de commettre un abus de confiance (ATF 124 IV 9, JT 1999 IV 191). Celui qui agit en restitution d'un prêt doit apporter la preuve non seulement qu’il a remis les fonds, mais encore et au premier chef qu’un contrat de prêt de consommation a été conclu, ce qui suppose un accord sur une obligation de restitution à la charge de l’emprunteur : le fardeau de la preuve incombe au demandeur (art. 8 CC; ATF 83 Il 209 c. 2,

bb) En l'espèce, une obligation de restituer n'a pas été établie. Le fait que l'appelant se soit, à l'audience du 26 juin 2012, estimé moralement débiteur de l'intimée d'un montant de 75'000 fr. ne suffit pas à démontrer l'existence d'une volonté réelle et concordante des parties, au moment de la conclusion du contrat, de restitution des prestations en argent fournies par l'intimée à l'appelant. L'obligation morale de restitution invoquée par l'appelant peut d'ailleurs découler d'un sentiment de culpabilité résultant d'affaires infructueuses, mais pas forcément malhonnêtes.

On ne saurait par ailleurs fonder cette obligation de restitution sur le seul intérêt de l'intimée de préserver au maximum son capital plutôt que de l'investir dans des activités risquées, comme l'ont fait les premiers juges. Il ressort de l'état de fait que l'argent a été remis à l'appelant dans le but d'œuvrer à l'avenir économique du couple et que l'intimée a clairement cautionné le fait que l'appelant s'occupe de la partie financière de ce projet commun. Les premiers juges ont retenu que l'intimée avait laissé à son époux le soin de gérer l'argent et d'effectuer les dépenses courantes car elle n'avait aucune connaissance des usages locaux et de la valeur de l'argent au Sénégal. On ne saurait dès lors dire, sur la base des éléments à disposition, que l'intimée avait confié l'argent à son mari dans le seul but de le placer sur un compte bancaire afin que le couple puisse, durant sa retraite, régulièrement se servir de liquidités pour subvenir à ses besoins courants, comme le soutient l'intimée. Si tel avait été le but des parties, on ne voit au demeurant pas pour quelle raison le deuxième versement effectué en février 2008 sur le compte bancaire de l'intimée en Afrique a dû être transféré sur le compte bancaire de l'appelant.

Le jugement de première instance retient en outre, sans que cela ne soit contesté, que l'intimée ne voyait que rarement son époux, qui ne s'occupait pas d'elle, gardait secrète une partie de ses activités et lui promettait qu'il allait "monter des affaires" afin de leur procurer des revenus. Il apparaît ainsi que l'intimée n'était pas sans savoir que son mari œuvrait de son côté. Or il n'est pas démontré qu'elle se soit opposée à cette manière de faire ou qu'elle ait fixé des limites à la gestion de son avoir par l'appelant, ce qui tend à démontrer qu'elle cautionnait un tel procédé. Il est donc faux de retenir, comme l'ont fait les premiers juges, que l'appelant a agi sans le consentement de son épouse. Il n'est pas non plus établi que les activités commerciales invoquées – soit le commerce de téléphones, l'entreprise de taxi ou l'élevage de moutons – étaient forcément liées à une activité strictement personnelle, exercée par l'appelant pour son compte et dans son propre intérêt. De tels projets pouvaient très bien être menés dans l'idée de faire fructifier les intérêts du couple. Il est au demeurant surprenant de constater que l'intimée a attendu le dépôt de sa requête unilatérale en divorce en août 2011 pour demander la restitution des montants confiés, alors que la vie commune avait cessé au mois de mai 2008.

Quant à savoir si les affaires ont mal tourné ou si l'appelant a trompé la confiance de l'intimée, aucun élément probant ne vient étayer l'une ou l'autre hypothèse. En tous les cas, au vu de ce qui précède, on ne saurait prétendre qu'un accord était intervenu entre les parties sur une obligation de restituer à la charge de l'emprunteur, ni que l'appelant avait conscience que l'argent qui lui avait été remis devrait être restitué à son épouse. Partant, on ne peut retenir que les parties ont été liées par un contrat de prêt de consommation et il convient de rechercher quel est le rapport juridique concerné.

c) aa) Durant le mariage, lorsqu'un époux confie expressément ou tacitement l'administration de ses biens à son conjoint, les règles du mandat sont applicables, sauf convention contraire (art. 195 al. 1 CC). Les parties peuvent ainsi écarter les règles du mandat en convenant que la gestion des biens sera aménagée dans le cadre d'un contrat de société – ce qui ne devrait pas être admis trop facilement –, les règles correspondantes du Code des obligations étant alors applicables (Deschenaux/Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage, 2e éd., Zurich

La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d'unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d'atteindre un but commun (art. 530 al. 1 CO). Elle est qualifiée de simple lorsqu'elle n'offre pas les caractères distinctifs d'une des autres sociétés du Code des obligations (art. 530 al. 2 CO). La loi ne posant aucune exigence de forme pour la conclusion d'un tel contrat (art. 11 al. 1 CO), il peut être passé par actes concluants (ATF 124 III 363 c. 2a, JT 1999 I 402; Chaix, Commentaire romand, 2e éd., Bâle 2012, n. 3 ad art. 530 CO; Recordon, La société simple I, La notion de société et les caractéristiques de la société simple, in FJS 676, pp. 9 et 30). Dans ce dernier cas, fréquent en matière de société simple, c'est le comportement des parties qui manifeste leur commune intention d'unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d'atteindre un but commun (ATF 81 II 577 c. 2, JT 1956 I 455; Recordon, ibid.). La poursuite d'un tel but constitue un élément objectivement essentiel du contrat. Commun à tous les associés, il doit faire l'objet d'une volonté de chacun de coopérer à sa réalisation : c'est l'animus societatis (Chaix, op .cit., nn. 6 s. ad art. 530 CO; Recordon, op. cit., p. 20).

Les membres de la société simple poursuivent un but commun, tandis que les parties à un contrat de service ont chacune un intérêt propre à l'exécution du contrat. Ce critère permet ainsi de distinguer la société simple du contrat de mandat: dans ce dernier cas, la faculté pour l'une des parties de donner des instructions à l'autre milite en faveur du mandat. Le partage des profits et des risques, s'il est accepté par toutes les parties prenantes, constitue un élément en faveur de la société simple (Chaix, op. cit., n. 10 ad art. 530 CC).

bb) Au moment de la remise des fonds, le but des parties était manifestement d'œuvrer à l'avenir économique de leur union. Ce but commun permet d'écarter les règles du mandat et de considérer que les parties ont ainsi réalisé les conditions d'une société simple, à tout le moins jusqu'à la séparation. Au demeurant, il n'est pas établi que l'intimée ait disposé de pouvoirs d'instruction. L'appelant promettait qu'il allait "monter des affaires" afin de procurer des revenus, sans aucune précision, explications que l'intimée acceptait manifestement sans s'y opposer. Comme indiqué ci-dessus, il n'est pas non plus établi que l'intimée ait posé des limites à la gestion de ses avoirs et que ces limites aient été dépassées. On doit ainsi admettre que le risque a été accepté par les deux parties, ce qui plaide en faveur du contrat de société simple.

Enfin, le fait que l'intimée n'a réclamé la restitution de ses avoirs qu'en août 2011, alors que le couple avait cessé la vie commune au mois de mai 2008, n'est pas non plus favorable à l'admission d'un contrat de mandat entre les parties.

L'intimée serait dès lors fondée à récupérer la valeur de ses apports au moment de la liquidation de la société simple (art. 548 CO). Il n'est toutefois pas établi que des actifs subsistaient au moment de la dissolution de la société, que celle-ci soit intervenue à la séparation des parties ou plus tard, dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial. Au contraire, les premiers juges ont retenu que l'appelant avait "dilapidé" toute la fortune de son épouse.

cc) Pour le surplus, il n'apparaît pas que l'appelant a accompli des actes de gestion d’affaires sans mandat (art. 419 CO), ni qu'il a commis des actes illicites qui engageraient sa responsabilité (art. 41 ss CO). L'intimée a confié ses avoirs de prévoyance à l'appelant en pensant qu'il saurait les gérer. Si son intérêt était de préserver au maximum son capital et non de l'investir dans des activités risquées, il lui appartenait de fixer des limites précises à son époux et, en cas de doute, de prendre ellemême les mesures adéquates, ce qu'elle n'a pas fait. Comme déjà relevé, on ne voit pas quelle nécessité il y avait pour l'intimée à transférer le solde de son avoir de libre passage versé sur son compte bancaire au Sénégal sur le propre compte bancaire de son époux, lequel avait déjà la disposition de près de 50'000 fr., si ce n'est de permettre à l'appelant d'investir ou de débuter une forme d'entreprise quelconque, dans l’intérêt commun des époux.

Enfin, l'art. 205 al. 1 CC, qui dispose que chaque époux reprend ceux de ses biens qui sont en possession de son conjoint, ne saurait trouver application en l'espèce. D'une part, il n'est pas établi – ni même allégué – que l'intimée soit restée propriétaire des valeurs transmises sur le compte de l'appelant ni que ces valeurs aient subsisté. D'autre part, cette disposition ne vise que les cas pour lesquels les conjoints n'ont pas conclu de contrat et qui ne sont pas non plus régis par un rapport juridique spécial (Deschenaux/Steinauer/Baddeley, op. cit., n. 1151 p. 541). Or, en l'espèce, les parties ont formé une société simple.

Il résulte de ce qui précède que l'appelant ne peut être tenu à restitution d'aucun montant du fait de la mise à sa disposition de l'avoir de prévoyance professionnelle de l'intimée.

5.

a) Il résulte de ce qui précède que l'appel doit être admis et le jugement réformé à son chiffre IV en ce sens qu'A.J.________ n'est pas le débiteur de C.________ de la somme de 85'772 fr. 10.

C.________ succombe en première instance sur la seule conclusion restée litigieuse entre les parties, soit sur la restitution de l'avoir de prévoyance confié à A.J.________. Il y a dès lors lieu de réformer les chiffres VI, IX al. 2 et X du dispositif du jugement entrepris en ce sens que les frais judiciaires de la demanderesse, par 3'185 fr. 90, sont laissés à la charge de l’Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC) (VI), C.________ est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires mis à la charge de l'Etat (IX) et elle doit payer à A.J.________ la somme de 5'500 fr. à titre de dépens de première instance (X).

b) Les frais judiciaires de deuxième instance sont arrêtés à 600 fr. (art. 106 al. 1 CPC ; art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5]) pour l'intimée, mais seront laissés à la charge de l’Etat, celle-ci bénéficiant de l'assistance judiciaire (art. 122 al. 1 let. b CPC).

Le conseil de l'appelant, Me Gaspard Couchepin, a droit à une rémunération équitable pour ses opérations et débours dans la procédure d’appel (art. 122 al. 1 let. a CPC). Celui-ci a produit, en date du 19 juin 2014, une liste des opérations selon laquelle 12 heures 55 ont été consacrées à la procédure d'appel, dont 8 heures 35 par une avocatestagiaire. Ce décompte peut être admis de sorte que, calculée au tarif horaire de 180 fr. hors TVA pour le travail d'avocat et au tarif de 110 fr. de l'heure pour celui de l'avocate-stagiaire (art. 2 al. 1 let. a et b RAJ [Règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile, RSV 211.02.3]), l’indemnité d’office due à Me Couchepin doit être arrêtée à 1'724 fr. 80 pour ses honoraires, plus 138 fr. de TVA au taux de 8%, soit une indemnité totale arrondie à 1'863 francs.

L’indemnité d’office de Me Séverine Berger, conseil de l'intimée, sera pour sa part arrêtée à 760 fr. (art. 122 al. 1 let. a CPC ; art. 2 al. 1 RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010, RSV 211.02.3]), soit 690 fr. pour ses honoraires, plus 55 fr. 20 de TVA et 14 fr. 80, TVA comprise, pour ses débours. Il se justifie de retenir que 3 heures et 50 minutes de travail ont été consacrées à ce dossier, le temps indiqué par Me Berger dans sa liste d'opérations déposée le 18 juin 2014 apparaissant adéquat.

Les bénéficiaires de l’assistance judiciaire sont, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité du conseil d’office mis à la charge de l’Etat.

L'intimée versera en outre à l'appelant des dépens de deuxième instance arrêtés à 2'500 francs