CACI 661 2014-12-24

1.

a) L’art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272) ouvre la voie de l’appel contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles, dans la mesure où, pour les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse de première instance est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC).

Les mesures provisionnelles étant soumises à la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), le délai d’appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC).

Interjeté en temps utile par une personne qui y a un intérêt dans un litige dont la valeur litigieuse de première instance dépassait 10'000 fr., l’appel est recevable.

b) L'appel portant sur des mesures provisionnelles, il relève de la compétence du juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi du 12 décembre 1979 d'organisation judiciaire]; RSV 173.01).

2.

a) L’appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit, le cas échéant, appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57 CPC (Jeandin, CPC commenté, 2011, nn. 2 ss ad art. 310 CPC, p. 1249). Elle peut revoir librement l’appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Jeandin, op. cit., n. 6 ad art. 310 CPC, pp. 1249-1250). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 et les réf.).

b) L’appelante invoque des faits nouveaux (art. 317 al. 1 CPC) consistant en ce que par prononcé du 17 juin 2014, la juge de paix du district de Nyon a révoqué les ordonnances de séquestre des 16 mai 2013 et 13 août 2013, et que par prononcé du même jour, elle a rejeté une troisième requête de séquestre déposée par l’intimée. Il ne s’agit toutefois pas là de faits nouveaux pertinents, dans la mesure où le raisonnement et les conclusions de la juge de paix n’ont aucun effet préjudiciel qui lierait le juge de céans, étant précisé que l’intimée a recouru contre les prononcés du 17 juin 2014 et que par arrêt du 19 décembre 2014, la Cour des

poursuites et faillites du Tribunal cantonal a admis le recours (cf. let. C, ch. 4d supra).

L’appelante a également produit diverses données économiques extraites d’internet. Dans la mesure où ces pièces constituent une version actualisée de pièces produites en première instance, elle sont recevables.

3.

a) A teneur de l’art. 85a al. 1 LP, le débiteur poursuivi peut agir en tout temps au for de la poursuite, selon la procédure ordinaire ou simplifiée, pour faire constater que la dette n’existe pas ou plus ou qu’un sursis a été accordé ; s’il admet la demande, le tribunal ordonne l’annulation ou la suspension de la poursuite. L’action de l’art. 85a al. 1 LP a une double nature. D’une part, à l’instar de l’action en libération de dette, elle est une action de droit matériel visant la constatation de l’inexistence de la créance ou l’octroi d’un sursis; d’autre part, elle a, comme l’art. 85 LP, un effet de droit des poursuites, en ceci que le juge qui admet l’action ordonne l’annulation ou la suspension de la poursuite

L’art. 85a LP tend ainsi à corriger ce qui est souvent ressenti comme une rigueur excessive du droit des poursuites. Le législateur a introduit cette disposition pour éviter que le poursuivi ne soit soumis à l’exécution forcée sur son patrimoine à raison d’une dette inexistante ou inexigible; il a voulu offrir un moyen de défense supplémentaire à celui qui a omis de former opposition et ne peut ni solliciter la restitution du délai d’opposition (art. 33 al. 4 LP), ni prouver par titre l’extinction de sa dette (art. 85 LP), afin de lui épargner la voie de l’action en répétition de l’indu (TF 5A_712/2008 du 2 décembre 2008 c. 2.2 et les réf. citées; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, n. 16 ad art. 85a LP; Stoffel/Chabloz, Voies d’exécution, 2e éd., Berne 2010, n. 175, p. 133). L’absence d’opposition formée en temps utile est dès lors une condition de recevabilité de l’action (ATF 128 III 334).

L’introduction de l’action au fond n’a pas pour effet de suspendre la poursuite en cours, c’est-à-dire de faire obstacle à sa continuation (Gilliéron, op. cit., n. 53 ad art. 85a LP). Le juge saisi de l’action au fond peut toutefois suspendre provisoirement la poursuite dans la mesure où, après avoir d’entrée de cause entendu les parties et examiné les pièces produites, il estime que la demande est très vraisemblablement fondée (art. 85a al. 2 LP). La suspension provisoire est une mesure provisionnelle qui sera remplacée le moment venu par le jugement au fond (Schmidt, Commentaire romand, Poursuite et faillite, Bâle 2005, n. 7 ad art. 85a LP), lequel annulera la poursuite si la créance est inexistante et la suspendra si un sursis a été octroyé. La suspension provisoire de la poursuite au sens de l’art. 85a al. 2 LP constitue une mesure qui peut être ordonnée dans le cadre de mesures provisionnelles (Reeb, La suspension provisoire de la poursuite selon l’art. 85a al. 2 LP, in Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, pp. 273 ss, p. 277).

b) La recevabilité de la requête de suspension provisoire de la poursuite de l’art. 85a al. 2 LP suppose qu’une action en constatation et en annulation au sens du premier alinéa de cette disposition ait valablement été déposée (Tenchio, Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, thèse Zurich 1999, pp. 163 s.) et que les conditions posées pour la recevabilité de celle-ci soient réalisées ou, à tout le moins, rendues très vraisemblables. Le texte légal exige en effet que le juge porte son examen sur le caractère très vraisemblable du fondement de la demande, ce qui implique nécessairement qu’il établisse, au préalable, la recevabilité de celle-ci. Il n’est pas concevable que la poursuite puisse être provisoirement suspendue alors que l’action au fond ne serait elle-même pas recevable, ce d’autant plus que le juge doit se montrer exigeant dans l’interprétation de la haute vraisemblance du bien-fondé de l’action afin de prévenir les actions abusives et les requêtes de suspension provisoire dilatoires (Juge délégué CACI 21 mars 2012/141; Reeb, La suspension provisoire de la poursuite selon l’art. 85a al. 2 LP, in Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und

Konkursbeamten der Schweiz, p. 277; Gilliéron, op. cit., n. 73 ad art. 85a LP; dans le même sens TF 5P.69/2003 du 4 avril 2003 c. 5.3).

L’existence d’une poursuite pendante et valable est une autre condition de recevabilité de l’action selon l’art. 85a LP (TF 5A_712/2008 du 2 décembre 2008 c. 2.1; ATF 127 I 41 c. 4c, JT 2000 lI 98), celle-ci ne devant notamment pas être éteinte par la forclusion du droit du poursuivant d’en requérir la continuation, par le paiement du poursuivant ou d’un intervenant à l’office des poursuites, ou par la distribution des deniers (Gilliéron, op. cit., n. 33 ad art. 85a LP). En effet, seul celui qui est poursuivi a un intérêt à la constatation, intérêt qui doit encore exister au moment où le jugement est rendu. Le juge ne saurait entrer en matière sur l’action en constatation selon cette disposition après le retrait de la poursuite (ATF 127 III 41 c. 4c-d, JT 2000 Il 98).

c) Conformément à l’art. 85a al. 2 LP, le juge n’ordonne la suspension provisoire de la poursuite que si la demande est "très vraisemblablement fondée". Pour la doctrine, il convient d’être exigeant dans l’interprétation de la haute ou grande vraisemblance du bien-fondé de l’action afin de prévenir des actions abusives et des requêtes dilatoires. En d’autres termes, l’exigence posée par cette disposition n’est pas remplie du seul fait que l’action n’apparaît pas dénuée de chances de succès. Il faut bien davantage que les chances de succès du requérant (débiteur poursuivi) apparaissent nettement meilleures que celles de sa partie adverse (créancier poursuivant) ou, du moins, très bonnes et que le juge, après un examen prima facie, incline à partager le point de vue du requérant (Schmidt, Commentaire romand, Poursuite et faillite, Bâle 2005, n. 9 ad art. 85a LP; Brönnimann, Zur Klage nach Art. 85a SchKG (“Negative Feststellungsklage”), AJP/PJA 1996, pp. 1394 ss, spéc. 1398 ; Tenchio, op. cit., pp. 167-170 ; Bodmer/Bangert, Basler Kommentar, SchKG I, 2e éd., Bâle 2010, n. 21 ad art. 85a LP ; Reeb, op. cit., p. 277; Gilliéron, op. cit., n. 73 ad art. 85a LP). Ainsi, le degré de preuve requis doit dépasser la simple vraisemblance, sans pour autant que la certitude soit exigée (Gilliéron, op. cit., n. 71 ad art. 85a LP ; dans le même sens, TF 5P.69/2003 du 4 avril 2003 c. 5.3).

4.

a) aa) En vertu de l’art. 194 LDIP (loi sur le droit international privé du 18 décembre 1987 ; RS 291), la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères sont régies par la Convention de New York, entrée en vigueur dans l'Etat X._______ le [...], en Autriche le 31 juillet 1961 et en Suisse le 30 août 1965. L’art. V CNY énumère d’une manière exhaustive les motifs de refus de reconnaissance et d’exécution d’une sentence arbitrale étrangère ; ces motifs doivent être interprétés restrictivement pour favoriser l’exequatur de la sentence arbitrale (TF 5A_68/2013 du 26 juillet 2013, c. 4.2 : cf. aussi Patocchi/Jermini, Internationales Privatrecht, n. 56 ad 194 LP, et les réf. citées). L’art. V ch. 2 let. b CNY prévoit en particulier que la reconnaissance et l’exécution de la sentence peuvent être refusées si l’autorité compétente requise de statuer constate que la reconnaissance ou l’exécution serait contraire à l’ordre public de son pays. Il s’agit là en l’espèce du seul motif de refus d’exequatur invoqué par l’appelante dans le cadre de la présente procédure.

bb) Pour qu’une décision arbitrale étrangère soit considérée comme contraire à l’ordre public suisse au sens de l’art. V ch. 2 let. b CNY, il faut qu’il y ait violation de principes fondamentaux de l’ordre juridique suisse qui heurte de façon intolérable le sentiment du droit (TF 5A_68/2013 du 26 juillet 2013 c. 4.2.1 ; TF 5A_427/2011 c. 7.1). Cette appréciation doit avoir lieu concrètement (ATF 132 III 389 ; 116 lI 625). Une sentence est contraire à l'ordre public matériel lorsqu'elle viole des principes fondamentaux du droit de fond au point de ne plus être conciliable avec l'ordre juridique et le système de valeurs déterminants; au nombre de ces principes figurent, notamment, la fidélité contractuelle, le respect des règles de la bonne foi, l'interdiction de l'abus de droit, la prohibition des mesures discriminatoires ou spoliatrices, ainsi que la protection des personnes civilement incapables (ATF 138 III 322 c. 4.1; 132 III 389 c. 2.2.1; TF 5A_409/2014 du 15 septembre 2014 c. 7.2.1 ;4A_304/2013 du 3 mars 2014 c. 5.1.1). Il ne suffit en revanche pas qu’une clause contractuelle n’ait pas été correctement interprétée ou appliquée

ou encore qu’une règle de droit applicable ait été clairement violée (ATF 4P.253/2004 c. 3.1). Le contrôle du respect de l'ordre public ne doit pas conduire à réexaminer le bien-fondé de la sentence, mais à en apprécier le résultat par comparaison. Cette exception doit être appliquée avec d'autant plus de réserve que le lien du cas d'espèce avec la Suisse est ténu ou fortuit (ATF 126 III 101 c. 3b; TF 5A_409/2014 du 15 septembre tant que clause d'exception, la réserve de l'ordre public s'interprète de manière restrictive, spécialement en matière de reconnaissance et d'exécution de jugements étrangers, où son effet est atténué, sa portée plus étroite que pour l'application directe du droit étranger (Bucher, op. cit., n. 43 ad art. 194 LDIP). Autrement dit, la reconnaissance constitue la règle, dont il ne faut pas s'écarter sans de bonnes raisons (ATF 131 III 182,

b) En l’espèce, il convient d’examiner si, comme le soutient l’appelante, la reconnaissance et l’exécution en Suisse de la sentence arbitrale seraient contraires à l’ordre public, au sens de l’art. V ch. 2 let. b CNY.

aa) L’appelante soutient tout d’abord que le résultat auquel aboutirait l’octroi de l’exequatur en Suisse – soit le paiement d’une somme indue et qui n’aurait aucune justification économique – serait arbitraire et de la sorte contraire à l’ordre publique suisse.

En l’occurrence, on ne saurait retenir que le résultat auquel sont arrivés les arbitres violerait des principes fondamentaux du droit suisse au point de ne plus être conciliable avec l'ordre juridique et le système de valeurs déterminants. En particulier, le fait de condamner une partie au versement de montants libellés en euros augmentés d’un intérêt fixé par référence au taux d’escompte annuel d’une banque nationale, en l’occurrence la Banque nationale de l'Etat X._______, n’aboutit pas, en l’espèce, à un résultat qui pourrait être qualifié de contraire à l’ordre

public Suisse. En effet, les taux annuels de la Banque nationale de l'Etat X._______ (cf. pièce 108 produite en instance d’appel) ont oscillé entre 6.5 % et 12.5 % entre 2012 et 2014. En y ajoutant les 3% supplémentaires prévus par la sentence, on parvient à un taux d’intérêt moyen qui ne dépassera très vraisemblablement pas 15 %. Or, un tel taux d’intérêt, certes élevé, ne peut toutefois pas être qualifié d’usuraire. A titre de comparaison, on peut mentionner que l’art. 14 de la loi fédérale sur le crédit à consommation du 23 mars 2001 stipule précisément qu’en règle générale, le taux ne doit pas dépasser 15%, sans que l’on puisse du reste conclure d’un dépassement de ce taux qu’il y aurait nécessairement usure (Corboz, n. 38 ad 157 CP). Dans ces conditions, on ne saurait admettre, au stade des mesures provisionnelles à tout le moins, que le résultat de la sentence arbitrale constitue une violation de l’ordre public suisse.

bb) L’appelante soutient ensuite que les conditions de l’exequatur en Suisse de la sentence arbitrale ne sont pas remplies au motif que l’intimée commettrait un abus de droit en faisant usage de la Convention de New York pour obtenir en Suisse le paiement d’une créance qu’elle ne serait pas légitimée à obtenir dans l'Etat X._______, dans la mesure où la reconnaissance de la sentence arbitrale serait refusée dans cet Etat en vertu de l’art. V al. 2 let. b CNY pour contrariété à l’ordre public de l'Etat X._______.

A cet égard, elle fait valoir en particulier que le premier juge se serait à tort référé à l’avis de droit de Me L.________, dont l’argumentation, qui consistait à retenir que la convention ne violerait pas le droit de l'Etat X._______ en prévoyant un taux égal aux taux d’intérêt de la Banque nationale de l'Etat X._______ – et non l’application pur et simple de ce taux d’intérêt –, serait insoutenable. Le taux d’escompte serait extrêmement fluctuant et son application n’aurait de sens qu’en relation avec la monnaie sur laquelle l’inflation et la dévaluation opéreraient puisque dans le cas contraire elle permettrait à une partie d’obtenir le paiement de montants qui n’ont, en réalité, aucune justification économique. Ainsi, en calculant ces frais en Euros, l’intimée s’enrichirait de manière illégitime si elle en obtenait le paiement. Sous l’angle de la vraisemblance, ces

éléments auraient dû, selon l’appelante, conduire le juge à constater que le principe même d’appliquer à l’Euro un taux d’intérêt dépendant du « discount rate » de la Banque nationale de l'Etat X._______ était contraire à l’ordre public de l'Etat X._______, que la sentence arbitrale ne pourrait donc pas être exécutée dans l'Etat X._______.

Sur la base de ce qui précède, l’appelante soutient que l’intimé commettrait un abus de droit en utilisant le mécanisme de reconnaissance des sentences arbitrales prévue par la Convention de New York dans un but que celle-ci n’a pas pour vocation de protéger, soit éviter les juridictions de l'Etat X._______ et, du même coup, obtenir le paiement de montants qui ne lui sont pas dus. Elle relève à cet égard, d’une part, que l’argument de l’intimée, qui justifie l’ouverture de la procédure en Suisse par le fait qu’elle craindrait la corruption des instances judiciaires de l'Etat X._______, ne serait pas convaincante, notamment compte tenu du fait qu’elle s’était engagée dans un ambitieux projet dans l'Etat X._______ en acceptant de soumettre sa relation contractuelle au droit de l'Etat X._______, et, d’autre part, qu’elle n’avait pas attaqué la sentence arbitrale en Autriche au motif que les griefs qu’elle entendait faire valoir n’auraient pas été recevables. Pour ces motifs, la reconnaissance de la sentence en Suisse devrait selon elle être refusée en vertu de l’art. V al. 2 let. b CNY avec une haute vraisemblance, ce qui justifierait de suspendre provisoirement la poursuite en cause.

En l’occurrence, il n’existe pas de règle qui contraindrait l’intimée à agir en exécution dans un Etat plutôt que dans un autre. L’intimée a, en l’occurrence, agi en Suisse, soit au lieu où elle considère que l’appelante est titulaire de créances, comme l’y autorise l’art. 271 LP qui permet au créancier d’une dette échue et non garantie par gage de requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse. Elle se prévaut, pour la reconnaissance de la sentence invoquée, des dispositions prévues par la Convention de New York dont le but est précisément de faciliter la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (Patocchi/Jermini, BK, n°23 ad 194 LDIP). La possibilité que la reconnaissance et l’exécution d’une sentence puisse être

obtenue dans un Etat et pas dans un autre constitue un risque inhérent au système mis en place par la convention qui permet à chaque Etat requis de refuser la reconnaissance s’il constate une contrariété avec son propre ordre public. Ainsi, même entre deux entités juridiques de l'Etat X._______, il n’apparaît pas abusif de poursuivre l’exécution d’une sentence arbitrale autrichienne au for du séquestre en Suisse, cela quand bien même il serait établi que la reconnaissance et l’exécution de la sentence ne seraient pas possibles dans l'Etat X._______. Les arguments avancés par l’appelante à ce dernier égard sont dès lors sans pertinence. Force est dès lors de constater que le raisonnement de l’appelante se heurte au système de la CNY, qui permet précisément d’obtenir la reconnaissance d’une sentence arbitrale dans n’importe quel pays signataire de la convention pour autant qu’elle ne soit pas contraire à l’ordre du public du pays requis. Peu importe que l’intimée n’ait pas au préalable demandé la reconnaissance et l’exécution de la sentence arbitrale dans l'Etat X._______, comme l’a d’ailleurs exposé de manière convaincante le Professeur Q.________ dans son avis de droit.

Un créancier peut ainsi choisir le lieu d’exécution forcée qui lui est favorable et ne commet aucune violation de l’ordre public suisse en agissant au for du séquestre en Suisse. L’intimée n’a ainsi pas à justifier son choix d’agir en Suisse au for du séquestre plutôt que de demander dans l'Etat X._______ l’exequatur de la sentence arbitrale. Cela étant, les griefs avancés par l’appelante, en ce qu’ils contestent le bien-fondé des motifs qui auraient conduit l’intimée à agir en Suisse – soit le risque important de corruption de la justice de l'Etat X._______ – sont sans pertinence. Il en va de même de ceux concernant l’appréciation du premier juge selon laquelle il aurait été loisible à l’appelante, indépendamment de toute procédure d’exécution forcée (dans l'Etat X._______ ou en Suisse), de contester la sentence arbitrale en Autriche.

cc) Au vu des éléments qui précèdent, l’existence d’un motif de refus de reconnaissance et d’exécution de la sentence arbitrale en cause n’est pas rendue vraisemblable par l’appelante.

5.

a) A titre subsidiaire, l’appelante conteste le montant de la créance allégué par l’intimée. Elle fait valoir que cette dernière aurait fait une application erronée de la sentence arbitrale s’agissant des frais financiers et de la TVA qu’elle fait valoir en poursuite, de sorte qu’elle réclamerait dans ce cadre des montants qui ne seraient pas prévus par la sentence arbitrale, ce qui justifierait la suspension de la poursuite. S’agissant des frais financiers réclamés par l’intimée, elle soutient en particulier que l’art. 14.8 du contrat de construction, auquel renvoie la sentence arbitrale pour leur calcul, prévoit que les frais de financement doivent être calculés au taux d’escompte annuel de la Banque nationale de l'Etat X._______ et doivent être payés en de l'Etat X.________. Le montant de EUR 3'370’771 réclamé à ce titre serait bien supérieur à celui que l’intimée aurait obtenu en de l'Etat X.________, cette monnaie ayant été considérablement dévaluée vis-à-vis de l’euro. S’agissant de la TVA réclamée par l’intimée sur l’entier de la créance principale au taux de [...]%, l’appelante fait valoir que le dispositif de la sentence prévoirait uniquement qu’elle doit payer EUR 4'592’554.28 en vertu du contrat de construction, plus toute TVA applicable selon le droit de l'Etat X._______, ce qui, selon elle, impliquerait que le montant dû à titre de TVA requérait d’examiner au regard des lois fiscales de l'Etat X._______ sur quelles prestations faisant l’objet du contrat et à quel taux elle serait due. Elle relève que ces points n’ont pas été examinés par le premier juge bien qu’elle l’ait fait valoir dans son écriture du 24 décembre 2014 (rect : 2013).

b) Comme on l’a vu, le juge n’ordonne la suspension provisoire de la poursuite sur la base de l’art. 85a al. 1 LP que s’il apparaît hautement vraisemblable, sur la base d’un examen prima facie, que la dette n’existe pas ou plus ou qu’un sursis a été accordé. Or en l’espèce, l’appelante ne rend pas hautement vraisemblable que la dette serait inexistante, mais, dès lors que la créance déduite en poursuite repose sur la sentence arbitrale du 19 décembre 2011, elle soutient que le calcul de deux des postes entrant selon les indications de l’intimée dans le montant total de 13’569'259 fr. 45 réclamé dans la poursuite (montant qui est la

contre-valeur en francs suisses, au cours du 14 mai 2013, du montant total de EUR 10’834’777.88) reposerait sur une application inexacte du dispositif de la sentence arbitrale. Ainsi, pour chacun des deux postes considérés, réclamés par l’intimée sur la base de la sentence arbitrale, l’appelante ne soutient pas que la dette n’existerait pas, mais elle se borne à soutenir que le montant précis de la dette devrait être calculé d’une autre manière que celle appliquée par l’intimée, sans toutefois démontrer que sa propre interprétation serait préférable à celle de l’intimée. Ce grief doit ainsi également être rejeté.

6.

Il résulte de ce qui précède que l’appelante ne rend pas hautement vraisemblable l’inexistence – totale ou partielle – de la dette faisant l’objet de la poursuite n° [...] de l’Office des poursuites du district de Nyon. Partant, l’appel, manifestement mal fondé, doit être rejeté dans la procédure de l’art. 312 al. 1 CPC et l’ordonnance entreprise confirmée.

Vu l’issue de l’appel, les frais judiciaires de la procédure de deuxième instance, qui doivent être arrêtés à 10’000 fr. (art. 64 al. 2 TFJC ; RSV 270.11.5), seront mis à la charge de l’appelante (art. 106 al. 1 CPC ). L’intimée n'ayant pas été invitée à se déterminer sur l'appel, il n’y a pas lieu d’allouer de dépens de deuxième instance.