CREC 11 2013-01-16

1. a) Le prononcé attaqué a été rendu dans le cadre d'une action en paiement ouverte avant le 1er janvier 2011, date de l'entrée en vigueur du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (ci-après CPC; RS 272). En vertu de l'art. 405 al. 1 CPC, les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties. La jurisprudence a précisé que cette règle était applicable a toutes les décisions quelque soit leur nature (ATF 138 III 41 c. 1.2.2; ATF 137 III 127 c. 2).

Les voies de droit sont en conséquence régies par le CPC.

b) Le droit à la rémunération de l'expert est consacré à l'art. 184 al. 3 CPC, qui prévoit expressément que le recours de l'art. 319 let. b ch. 1 CPC est ouvert contre la décision sur cette rémunération (Weber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter- Kommentar], n. 10 ad art. 184 CPC, pp. 1236-1237 et références; CREC, 8

Déposé et motivé en temps utile, le présent recours est recevable.

2. Le recours est recevable pour violation du droit (art. 320 let. a CPC) et constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 let. b CPC). L'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen s'agissant de la violation du droit (Spühler, Basler Kommentar, 2010, n° 12 ad art. 319 ZPO, p. 1504). Elle revoit librement les questions de droit soulevées par le recourant et peut substituer ses propres motifs à ceux de l'autorité précédente ou du recourant (Hohl, Procédure civile, tome II, 2ème éd., 2010, n° 2508, p. 452). Comme pour l'art. 97 al. 1 LTF (loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005; RS 173.110), le grief de la constatation manifestement inexacte des faits ne permet que de corriger une erreur évidente, la notion se recoupant en définitive avec l'appréciation arbitraire des preuves (Corboz et Al., Commentaire de la LTF, 2009, n° 19 ad art. 97, p. 941). Les constatations de fait et l'appréciation des preuves sont arbitraires lorsqu'elles sont évidemment fausses, contredisent d'une manière choquante le sentiment de la justice et d'équité, reposent sur une inadvertance manifeste ou un abus du pouvoir d'appréciation, par exemple si l'autorité s'est laissé guider par des considérations aberrantes ou a refusé de tenir compte de faits ou de preuves manifestement décisifs.

Une constatation de fait n'est donc pas arbitraire pour la seule raison que la version retenue par le juge ne coïncide pas avec celle du recourant. Encore faut-il que l'appréciation des preuves soit manifestement insoutenable, en contradiction flagrante avec la situation effective, qu'elle repose sur une inadvertance manifeste, ou encore qu'elle heurte de façon grossière le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 129 I 8 c. 2.1).

Sous réserve d'exceptions légales qui n'entrent ici pas en ligne de compte, la production de pièces nouvelles est prohibée (art. 326 al. 1 CPC). Partant, l'autorité de recours n'est pas habilitée à procéder à des mesures d'instruction. Toutefois, dans la mesure où elle considère que la cause n'est pas en état d'être jugée ("spruchreif"), c'est-à-dire que qu'elle ne dispose pas de tous les éléments de faits déterminant pour l'issue du litige et qu'une instruction complémentaire apparaît nécessaire, l'autorité de recours peut annuler la décision et renvoyer la cause à l'autorité de première instance en application de l'art. 327 al. 3 let. a CPC. L'autorité de recours apprécie librement si une cause est en état d'être jugée, sans être liée par les réquisitions des parties (Freiburghaus/Afheldt, ZPO Kommentar, n. 11 ad art. 327 CPC, p. 2371 et références; CREC 30 avril 2012/163 c. 3.4.3).

Au vu des considérations qui précèdent, les réquisitions de preuve de la recourante sont irrecevables.

3. a) Le droit à la rémunération de l'expert est consacré à l'art. 184 al. 3 CPC. Cependant, en application de l'art. 404 al. 1 CPC, le droit applicable pour les procédures en cours avant l'entrée en vigueur du CPC est l'ancien droit cantonal de procédure. Le présent litige au fond étant pendant au 1er janvier 2011, l'examen de la rémunération de l'expert se fera donc au regard des critères de l'art. 242 al. 1 CPC-VD (Code de procédure civile vaudois du 14 décembre 1966).

b) La recourante soutient que les informations fournies par l'expert sont insuffisantes pour justifier la note d'honoraires en cause et que l'appréciation de celle-ci devait être confiée à un expert de la branche. Elle relève que l'expert n'avait pas à étudier les pièces comptables, l'examen relevant de la compétence du sous-expert. Elle fait grief au premier juge de n'avoir pas suffisamment instruit la note d'honoraires du sous-expert, qu'elle juge exagérée.

c) Selon l'art. 242 al. 1 CPC-VD, l'expert a droit au remboursement de ses frais et à des honoraires fixés par le juge qui a dirigé l'instruction.

aa) La jurisprudence a précisé que, pour fixer les honoraires de l'expert en vertu de cette disposition, et envisager une éventuelle suppression ou réduction des honoraires réclamés, le juge doit d'abord vérifier si ceux-ci ont été calculés correctement et correspondent à la mission confiée à l'expert et aux opérations qu'elle implique (Pdt TC 30 décembre 2010/68; Pdt TC 22 juin 2009/21 et références). Selon la doctrine, il est important que la rétribution perçue par l'expert pour son travail effectué comme expert judiciaire soit comparable à celle qu'il reçoit pour son activité ordinaire en-dehors des tribunaux. (Bettex, L'expertise judiciaire, thèse Lausanne 2006, p. 292 et références). Bettex relève que, dans la pratique le juge ratifiera la note d'honoraires de l'expert, sauf si celle-ci est manifestement exagérée (Bettex, loc. cit.).

bb) De manière générale, la doctrine souligne que l'expert judiciaire n'est pas le mandataire des parties ce qui a pour conséquence que le pouvoir de fixer la rémunération appartient au seul juge (Bettex, op. cit., p. 13). L'expert et donc lié au juge par un rapport de droit public, ce qui exclut l'application directe des règles sur le mandat quant au devoir de rendre des comptes, en particulier à l'égard des parties.

La position de l'expert judiciaire, qui a été décrite comme celle d'un auxiliaire du juge, sans que cette qualification ait de véritable signification juridique (Bettex, op. cit., p. 11), présente certaines analogies avec celle de l'avocat commis d'office - qui est aussi lié au juge par un rapport de droit public - pour l'indemnisation duquel le juge doit s'inspirer des critères de la modération des notes d'honoraires d'avocat et taxer principalement les opérations portées en compte au regard des prestations effectivement fournies (JT 1990 III 66 c. 2a). Dans le cadre de la modération, les opérations effectuées sont prises en compte dans la mesure où elles s'inscrivent raisonnablement dans le cadre de l'accomplissement de la mission, à l'exclusion des démarches inutiles ou superflues, cet examen devant laisser à l'intéressé une marge d'appréciation suffisante pour déterminer l'importance du travail qu'il doit consacrer à l'affaire (ATF 109 Ia 107 précité, c. 3b; ATF 118 Ia 133, c. 2d). La fixation de l'indemnité de l'avocat d'office doit en outre tenir compte notamment de la nature et de l'importance de la cause, des difficultés spéciales qu'elle peut présenter, du temps consacré à l'affaire, de la qualité du travail, du résultat obtenu et de la responsabilité assumée (ATF

Demeurent toutefois deux différences : l'expert judiciaire a droit à une rémunération équivalente à celle d'une mission privée. La qualité du travail de l'expert entre en considération dans la fixation de l'indemnité de façon limitée dans l'hypothèse où le rapport est inutilisable, totalement ou partiellement, par exemple si l'expert n'a pas répondu aux questions qui lui étaient posées ou s'il ne l'a fait que très incomplètement, ou s'il n'a pas motivé ses réponses, ou s'il a présenté son rapport de manière incompréhensible, ou encore s'il s'est borné à formuler de simples appréciations ou affirmations (Pdt TC 13 juillet 2010 n° 43/10 et références).

cc) La jurisprudence et la doctrine en matière de modération de notes d'honoraires d'avocat a évolué ces dernière années : jusqu'à récemment, il n'était pas exigé de l'avocat qu'il tienne un décompte des heures consacrées à l'exécution de son mandat (JT 2006 III 38, JT 2003 III 67). Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral et à la doctrine relative à la LLCA (loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats; RS 935.61), la deuxième Chambre des recours a introduit pour les avocats l'obligation d'établir une liste des opérations avec le temps consacré à chacune (CREC II 19 janvier 2010/18 c. 4a et références).

d) En l'espèce, l'expert a estimé avant sa mission ses honoraires à 30'000 fr. et le sous-expert les siens à 10'000 francs. Les honoraires réclamés après l'accomplissement de la mission s'élèvent respectivement à 25'040 fr. 50, soit à un montant inférieur à celui estimé initialement, et 11'556 fr., soit à un montant légèrement supérieur à celui estimé initialement. On doit donc admettre que tant l'expert que le sous- expert ont correctement estimé les coûts de leur mission et qu'il se sont tenus à ce cadre.

La mission de l'expert consistait à répondre à dix-neuf allégués. Le rapport déposé le 28 mars 2012 est conforme au exigences du CPC-VD, l'expert donnant un réponse à chaque allégué qui lui était soumis. Les opérations mentionnées des les notes d'honoraires et les informations complémentaires correspondent à la mission confiée et aux opérations qu'elle implique au sens de la jurisprudence cantonale susmentionnée.

Toutefois, compte tenu des considérations développées au considérant c) ci-dessus, il apparaît qu'au vu du nombre élevé d'heures indiquées par l'expert, du caractère succinct des réponses données et des contestations réitérées de la demanderesse, une instruction plus poussée s'imposait au premier juge. Au vu du résultat final concrétisé dans le rapport d'expertise, la cour de céans a notamment du mal à concevoir, sans autre précision ou explication, comment l'expert a pu consacrer vingt-huit heures - quand bien même il est notoire que la concision prend du temps - à la rédaction d'un document de dix pages, dont il n'est l'auteur que de quatre, page de couverture et de présentation non comprises.

Par ailleurs, on peut en relation avec le temps consacré à la rédaction du rapport s'étonner du nombre d'heures important respectivement consacrées à l'examen du dossier et recherches diverses

(29 heures), et à la synthèse/analyse (16 heures), ainsi qu'à la redondance apparente entre ces divers postes.

De même la lecture du rapport du sous-expert ne permet pas de comprendre, faute d'explications, les trente-cinq heures consacrées à celui-ci.

Les informations fournies par l'expert et le sous-expert ne permettent pas de répondre à ces questions et il y a lieu de considérer que la cause n'est pas en l'état d'être jugée.

Pour valider quantitativement le nombre d'heures facturées par l'expert, le premier juge a notamment retenu que celui-ci avait dû prendre connaissance de documents comptables volumineux (bilans, comptes, et rapports de révision de la demanderesse pour les exercices 1996 à 1999) ainsi que de deux études et de la correspondance entre la demanderesse et un organisme ayant effectué l'une de ces deux études. Or, sans autre justification, l'étude de ces documents par l'expert- architecte apparaît superflue dans la mesure où le sous-expert devait étudier l'aspect hôtelier de la cause.

La cause devant être renvoyée au premier juge pour les motifs qui précèdent, il n'est pas nécessaire d'examiner la question de la qualité du rapport d'expertise litigieux.

Le recours est en conséquence bien fondé.

4. En conclusion le recours doit être admis et le prononcé attaqué annulé, la cause étant renvoyée au premier juge pour procéder dans le sens des considérants.

Dans la mesure où les frais judiciaires de deuxième instance ne sont pas imputables aux parties, il peut être renoncé à leur perception (art. 107 al. 2 CPC).

Bien que la recourante obtienne gain de cause, il n'y a pas lieu de lui allouer de dépens de deuxième instance à la charge de l'intimée. En effet, dès lors que cette dernière s'en est remise à justice sur le sort du recours, il convient de faire application de l'art. 107 let. f CPC, une répartition des dépens "en fonction du sort de la cause" paraissant inéquitable en l'espèce.