CREC 351 2012-10-05

1. En vertu de l'art. 51 LPAv (loi vaudoise du 24 septembre 2002 sur la profession d'avocat; RSV 177.11), la décision de modération peut faire l'objet d'un recours. Celui-ci doit être adressé à la Chambre des recours civile du Tribunal cantonal (art. 73 al. 2 LOJV [loi du 12 décembre 1979 d'organisation judiciaire; RSV 173.01]).

Toujours selon cette même disposition, le délai de recours est de trente jours dès la notification de la décision attaquée et la procédure est régie par la LPA-VD (loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36; art. 117 LPA-VD). L'acte de recours doit être signé et indiquer les conclusions et motifs du recours (Jomini, Les honoraires et débours de l'avocat vaudois et leur modération, in JT 1982 III

2 ss, spéc. n. 4, p. 4). Les dispositions du chapitre IV (art. 73 à 91 LPA-VD) sont applicables par analogie (art. 99 LPA-VD).

En l'espèce, le prononcé de modération a été notifié aux parties le 6 janvier 2012 et reçu par le recourant le 10 janvier 2012. Mis à la poste sous pli recommandé le 7 février 2012, le recours a été formé en temps utile.

Motivé et signé par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 75 LPA-VD), le recours est recevable.

2. Le recourant peut présenter des allégués et moyens de preuve qui n'ont pas été invoqués jusque là (art. 79 al. 2, 2ème ph. LPA-VD).

En l'espèce, les pièces nouvelles produites par le recourant sont recevables.

3. Selon l'art. 76 LPA-VD, la partie recourante peut invoquer la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents (let. b) et l'inopportunité (let. c).

La Chambre des recours dispose d'un libre pouvoir d'examen en fait et en droit (JT 2006 III 38 c. 2a; JT 2003 III 67 c. 1d). En cas d'admission du recours, elle réforme la décision attaquée ou l'annule; s'il y a lieu, elle renvoie l'affaire à l'autorité intimée (art. 90 LPA-VD).

En l'espèce, l'état de fait est conforme aux pièces du dossier.

4. Le recourant fait valoir différents griefs à l'encontre de la décision attaquée, qui seront examinés ci-après.

4.1 Dans un premier moyen, le recourant reproche au premier juge de ne pas avoir examiné la qualité du travail qu'il a accompli pour l'intimée tout au long de son mandat et les résultats obtenus, compte tenu des difficultés factuelles et juridiques du dossier. Il fait valoir que le pouvoir d'examen du juge modérateur devrait aussi s'étendre aux griefs d'ordre matériel dans la mesure où la décision qu'il rend lie le juge civil quant au montant de la note d'honoraires.

Selon la jurisprudence, le juge modérateur n'a pas à trancher le point de fond de savoir si l'avocat a bien exécuté son mandat, une violation éventuelle des obligations contractuelles de l'avocat relevant du seul juge civil ordinaire, mais doit se borner à taxer les opérations portées en compte au regard des prestations effectivement fournies par l'avocat (JT 1990 III 66 c. 2a; CREC II 29 novembre 2010/243 et les réf. citées). L'autorité de modération n'a donc pas la compétence d'examiner les griefs de droit matériel, mais doit uniquement décider si les honoraires réclamés sont proportionnés aux services rendus. Elle a la fonction d'expert qualifié, qui dit si l'appréciation par l'avocat de ses propres prestations est conforme aux critères usuels (JT 1988 III 134 c. 3c). Ce fractionnement des compétences en la matière est admis par le Tribunal fédéral et la doctrine (TF 4P.131/2004 du 28 septembre 2004 c. 2 et les réf.; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 3002, pp. 1184-1185).

Ce grief est en conséquence rejeté dans la mesure où il est recevable dans le cadre de la présente procédure de modération.

4.2 Le recourant fait ensuite valoir que le premier juge ne pouvait pas se prononcer valablement sur l'importance de son mandat sans se faire produire l'intégralité du dossier bancaire en lien avec "l'affaire Z.________", ce qu'il avait d'ailleurs requis par courrier du 18 mars 2011 adressé au Président de la Cour civile.

Comme le relève avec pertinence l'intimée, le recourant devait la défendre dans le cadre de l'action en libération de dette introduite par les frères Z.________ et conclure reconventionnellement au remboursement des crédits qui leur avaient été octroyés. Même si le dossier pouvait physiquement apparaître volumineux, le problème juridique était clairement circonscrit. Par ailleurs, la mandante du recourant est une banque rompue aux affaires et disposant de juristes et d'avocats à même d'opérer un tri dans un tel dossier. Certes, l'art. 50 al. 3 LPAv prescrit au client de produire toutes les pièces que l'avocat lui a restituées ou qu'il a remises à un avocat ultérieurement consulté. Toutefois, comme l'a relevé le premier juge, les documents visés par cette disposition ne se confondent pas avec l'objet de la requête du recourant, qui porte sur l'entier du dossier bancaire constitué par l'intimée. En outre, on ne saurait conférer à l'obligation de production faite au client une portée absolue. Le droit d'être entendu, garanti à tout justiciable par l'art. 29 al. Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999; RS 101), permet d'exiger du juge qu'il soit donné suite aux offres de preuve faites en temps utile et dans les formes requises. Mais il faut que le moyen de preuve sollicité ait trait à un fait pertinent (cf. ATF 134 I 140 c. 5.3) et soit apte à l'établir (Groner, Beweisrecht, Berne 2011, pp. 62 ss, spéc. pp. 64 ss.). Or, en l'espèce, la production du dossier bancaire, sans doute volumineux, n'est pas propre à prouver le temps que le recourant a consacré au tri et à l'analyse de ce dossier, dès lors que celui-ci ne l'a pas précisé, ni dans sa note, ni dans ses déterminations.

Le moyen est infondé et doit être rejeté.

4.3 Le recourant fait grief au premier juge de ne pas avoir tenu compte de ses déterminations des 18 mars et 19 août 2011 ni des pièces qu'il a produites. Il y voit une violation de son droit d'être entendu.

Il est un fait que le recourant n'a pas été suivi dans son argumentation, dès lors que le premier juge a considérablement réduit sa note d'honoraires. Cela étant, le recourant a eu l'occasion de se déterminer sur la requête de l'intimée et d'exposer ses moyens. En réalité, le recourant confond le droit d'être entendu avec le fait d'être suivi. Or, l'un n'est pas synonyme de l'autre, si bien que ce moyen, infondé, doit être rejeté.

4.4 Le recourant fait ensuite valoir qu'il n'avait pas à prouver le temps consacré à l'exécution de son mandat, et qu'il serait ainsi dispensé du fardeau de la preuve sur ce point, dès lors que l'intimée ne lui a jamais demandé, tout au long de leur collaboration, ni provision ni décompte horaire de son activité, et qu'elle se serait accommodée du fait qu'il facturait ses honoraires au terme de l'exécution du mandat.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et la doctrine, lorsque les honoraires du mandataire, notamment de l'avocat, sont calculés sur la base d'un tarif horaire, celui-ci supporte le fardeau de la preuve pour le temps consacré à l'exécution du mandat (cf. Fellmann, Berner Kommentar, 1992, nn. 424 et 440 ad art. 394 CO, pp. 190 et 193). En cas de contestation des heures facturées, c'est au mandataire qu'il appartient de démontrer leur réalité; le mandant n'a en principe rien à prouver. La preuve ne résulte pas déjà du fait que l'avocat a fait parvenir une note d'honoraires à son mandant ou que cette note n'a pas été contestée pendant un certain temps (TF P.489/1979 du 12 mars 1980, reproduit in SJ 1981 p. 422, c. 4). Il n'y a en outre pas lieu d'accorder au mandataire un allègement de la preuve en ce sens que la vraisemblance prépondérante serait admise. S'il a tenu un décompte détaillé de ses activités, il parviendra à prouver la réalité de la plupart des opérations facturées et à défaut de décompte, il ne peut que s'en prendre à lui-même (TF 4A_212/2008 du 15 juillet 2008 c. 3.1; Bohnet/Martenet, op. cit., n° 2961, pp. 1169-1170).

En l'espèce, le moyen du recourant tombe à faux. Il importe peu que l'intimée n'ait jamais requis du recourant qu'il établisse un relevé des heures consacrées à tel ou tel dossier ou ne lui demande des provisions. A défaut d'accords contraires, l'attitude de sa cliente ne dispensait pas le recourant de tenir un décompte détaillé de ses opérations, pour le cas où celle-ci contesterait sa note d'honoraires, ce qui est advenu en l'occurrence.

Le moyen est infondé et doit être rejeté.

4.5 Le recourant reproche au premier juge de ne pas avoir suffisamment tenu compte de la valeur litigieuse du procès pour arrêter sa rémunération. Selon lui, le critère du temps n'est plus décisif. Il se prévaut de l'arrêt rendu le 9 février 2009 par la Ire Cour de droit civil du Tribunal fédéral (ATF 135 III 259).

a) aa) Selon l'art. 45 al. 1 LPAv, l'avocat a droit à des honoraires fixés en tenant compte du temps consacré à l'exécution du mandat, des difficultés et des délais d'exécution, de l'importance des intérêts en cause, du résultat obtenu et de son expérience. Les honoraires s'évaluent généralement de façon globale, selon la difficulté de l'affaire en fait et en droit, le travail qu'elle exige, soit le temps consacré, ainsi que le nombre de conférences, d'audiences et d'instances auxquelles l'avocat a pris part, le résultat obtenu, la situation financière du client, l'importance du capital litigieux, le coût de la vie, les frais généraux de l'avocat et l'expérience de celui-ci (JT 2006 III 38; JT 2003 III 67; TF 4P.342/2006 du 5 mars 2007 et les arrêts cités).

Pour le Tribunal cantonal, le critère du résultat est tout à fait subsidiaire et ne devrait s'appliquer que lorsque le résultat présente un aspect particulier, exceptionnel dans un sens ou dans l'autre; il devrait permettre une correction du prix de l'heure, mais en aucun cas une adaptation des honoraires en proportion avec le résultat (CMOD du 1er juin 1999 c. 2b i.f.). De longue date, le Tribunal fédéral reconnaît qu'il est légitime de tenir compte du résultat obtenu, afin de permettre une compensation entre les affaires compliquées et peu rémunératrices, parce qu'elles portent sur des sommes modiques, d'une part, et les affaires plus faciles qui procurent au client une satisfaction appréciable et rapide, d'autre part (ATF 93 I 116 c. 5a). Selon la cour fédérale, toutefois, ce facteur n'est pas déterminant à lui seul: la rétribution ne doit pas rendre onéreux à l'excès le recours à l'avocat qui, s'il n'est pas exigé par la loi, est nécessaire en fait pour la quasi-totalité des justiciables, peu familiarisés avec les règles de la procédure (ibidem).

bb) Dans l'arrêt paru aux ATF 135 III 259, le Tribunal fédéral avait à trancher le recours déposé par un client contre une décision de la Commission genevoise de taxation des honoraires d'avocat. L'avocat, intimé au recours, avait consacré au mandat 1'289 heures et présenté des notes d'honoraires intermédiaires, déterminées exclusivement en fonction du temps de travail, pour un montant total de 634'420 fr. 25, qui avaient été payées. A la suite des démarches et procédures engagées, l'avocat avait encaissé pour le compte de son client, la somme de 90'004'046 fr.

80. Il avait alors établi une facture définitive fixant le montant total de ses honoraires à 2'127'000 francs. Après déduction des sommes déjà versées, le décompte faisait apparaître un solde de 1'591'972 fr. 70. Prenant en considération l'ampleur du travail accompli et la complexité de la tâche, la Commission avait retenu que l'activité de l'avocat avait "été causale par rapport (au) résultat", à savoir l'encaissement pour le compte du client d'une somme très élevée. S'il était conforme à l'art. 34 de la loi genevoise sur la profession d'avocat (LPAv-GE) de tenir compte du résultat obtenu, le montant des honoraires, à considérer l'importance du dossier et sa complexité, ne devait toutefois pas dépasser 2 % du résultat obtenu, de sorte que le montant des honoraires devait être réduit de 2'127'000 fr. à 1'800'000 francs.

Le Tribunal fédéral a constaté que l'art. 34 LPAv-GE introduisait expressément le résultat obtenu parmi les critères à prendre en compte pour fixer les honoraires. Il a ensuite examiné – avec retenue, dès lors que l'autorité cantonale jouit d'un large pouvoir d'appréciation majoration intervenue était ou non excessive. Il a estimé que si le montant fixé pouvait sembler a priori élevé en chiffres absolus, il n'apparaissait pas critiquable, rapporté en pourcentage au résultat obtenu, lequel a permis au client d'encaisser quelque 90'000'000 francs. Le Tribunal fédéral a jugé que, dans ces conditions, l'autorité cantonale n'avait pas abusé de son large pouvoir d'appréciation, ni ne l'avait excédé, de sorte qu'on ne discernait pas, dans la décision querellée, de violation du droit fédéral ou du droit constitutionnel (c. 2.5).

b) En l'espèce, avec le premier juge, il faut admettre que les considérants et la solution de l'arrêt paru aux ATF 135 III 259 ne paraissent s'accorder pleinement ni avec l'art. 45 al.1 LPAv, ni avec la jurisprudence du Tribunal cantonal selon laquelle le critère du résultat est tout à fait subsidiaire et ne devrait permettre qu'une correction du prix de l'heure, mais en aucun cas une adaptation des honoraires en proportion du résultat (CMOD du 1er juin 1999 c. 2b précité). En l'occurrence, le premier juge a tenu compte de la jurisprudence précitée en augmentant le tarif horaire du recourant de 150 fr. pour prendre en considération le résultat obtenu. L'intimé soutient que, par cet arrêt, le Tribunal fédéral a conféré à l'avocat le droit d'obtenir, dans toute la Suisse, une prime de résultat. Il perd toutefois de vue que le Tribunal fédéral s'est borné à vérifier que l'interprétation, par une autorité genevoise, d'une règle de droit public cantonal (l'art. 34 LPAv-GE) ne contrevenait pas au droit fédéral. Il n'a pas considéré que le mode de calcul et les montants retenus par la commission de taxation genevoise devaient nécessairement s'imposer. Comme le relève en d'autres termes l'intimée, le Tribunal fédéral a vu dans cette jurisprudence un maximum à ne pas dépasser, ce qui n'est pas la même chose qu'un coefficient applicable dans tous les cas. Vu le large pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité cantonale, on ne voit pas, dans ces conditions, quel motif commanderait de s'écarter de la jurisprudence rendue par le Tribunal cantonal à propos de l'art. 45 al. 1 LPAv, plus particulièrement en ce qui concerne le critère du résultat. Le recourant ne prétend par ailleurs pas qu'il aurait conclu un pactum de palmario avec l'intimée. Dans ces conditions, il ne peut pas, comme il le fait dans la présente espèce, s'octroyer unilatéralement un pourcentage du résultat, alors qu'il n'a jamais manifesté à l'adresse de sa cliente ne serait-ce qu'une réserve à cet égard. Au reste, le recourant est contradictoire lorsqu'il se réclame à la fois de l'arrêt fédéral précité pour dire que le résultat constitue le critère principal pour la fixation des honoraires de l'avocat et à la fois du temps qu'il a consacré à ce dossier qu'il qualifie de "procédure mammouth". De deux choses l'une : soit la valeur litigieuse est le critère principal – sinon exclusif dans l'esprit du

recourant - pour fixer les honoraires de l'avocat et ses critiques examinées sous considérants 4.1., 4.2. et 4.4. n'ont pas de sens, pas plus que sa réquisition tendant à faire produire l'intégralité du dossier bancaire de l'intimée; soit la valeur litigieuse n'est pas le critère principal dans la fixation des honoraires de l'avocat, ce qui revient à admettre que l'art. 45 al. 1 LPAv conserve toute sa portée, aussi dans l'esprit du recourant, qui ne peut se réclamer de l'arrêt fédéral.

Au vu de ce qui précède, la critique est infondée et doit être rejetée.

4.6 Le recourant fait valoir que la cause présentait une complexité factuelle et juridique hors norme, la responsabilité de sa cliente pour non respect des règles de l'art et de la profession telles qu'elles résultent de la législation bancaire de droit public risquant d'être engagée.

Le premier juge a relevé que la mission du recourant consistait à défendre la banque intimée contre une action en libération de dette ensuite d'une poursuite en réalisation de gage immobilier. Les questions juridiques posées sont usuelles, a fortiori pour un avocat tel que le recourant, rompu au droit bancaire. Ce ne sont en tout cas pas elles qui permettent de dire que le dossier présentait une complexité extraordinaire, en fait et en droit. On rappellera que le client peut partir du principe que l'avocat connaît les lois déterminantes et la jurisprudence des cours cantonales et fédérales de même que les courants doctrinaires majoritaires (Bohnet, La fixation et le recouvrement des honoraires de l'avocat, Quelques actions en paiement, Neuchâtel 2009, no 19). Quant à la prétendue responsabilité de la banque intimée en qualité de banque dispensatrice de crédit, le recourant pouvait s'appuyer sur une jurisprudence bien établie du Tribunal fédéral (TF 4C.108/2002 du 23 juillet 2002; TF 4C. 410/1997 du 23 juin 1988 traduit à la Semaine judiciaire 1999 I 205; ATF 124 III 155; ATF 119 II 333) selon laquelle la banque, pas plus que n'importe quel autre partenaire en négociation, n'est tenue de libérer le client potentiel du risque lié à sa décision dans la phase préalable au contrat, la règle de base étant celle de la responsabilité personnelle sous réserve de cas exceptionnels. Sur ces bases, l'opinion du premier juge, qui n'a pas reconnu à l'affaire un degré de difficulté particulièrement élevé, ne peut qu'être approuvée, le recourant se limitant à opposer sa propre version sans démontrer en quoi l'opinion du premier juge serait erronée.

Il s'ensuit que le moyen est infondé et doit être rejeté, étant précisé que le premier juge a élevé le tarif horaire du recourant de 350 fr. à 450 fr. pour tenir compte de l'expérience de ce dernier dans le domaine du droit des affaires et de la nature de la cause.

4.7 Le recourant considère qu'il a fait la preuve de la réalité des opérations qu'il a menées pour l'intimée et que le temps retenu par le premier juge est irréaliste.

Le recourant n'a pas tenu, au fil du mandat, un décompte précis du temps consacré à chaque opération. A défaut d'indications plus précises, il revenait ainsi au premier juge d'estimer le temps consacré à l'exécution du mandat. Pour ce faire, celui-ci ne pouvait que s'appuyer sur les éléments du dossier produits par le recourant. Cette méthodologie n'a rien d'aberrant. Elle doit au contraire être approuvée puisque c'est la seule méthode qui permet, de manière objective, d'estimer le temps consacré aux opérations en lien avec la procédure, à défaut d'indications plus précises du mandataire qui supporte le fardeau de la preuve. L'examen minutieux auquel s'est livré le premier juge pour parvenir à une activité totale de 202.25 heures par l'addition du temps estimé pour chaque opération du dossier est exempt de tout reproche. Le recourant n'entreprend d'ailleurs pas de démontrer que tel ne serait pas le cas. Il se borne, dans une vision subjective, à affirmer que le résultat auquel parvient le premier juge est irréaliste. La critique consistant à procéder par affirmation plutôt que par démonstration n'est pas relevante et doit être écartée.

Infondé, le moyen doit être rejeté.

4.8 Le recourant fait valoir que le mandat comportait un caractère d'urgence. Aucun élément du dossier ne corrobore toutefois cette affirmation. Le recourant a été consulté le 19 mars 2004 par l'intimée. Il a déposé sa réponse le 23 juin 2004, soit plus de trois mois plus tard. On ne voit pas où se situe l'urgence, contrairement par exemple aux dossiers qui requièrent de l'avocat qu'il concentre soudainement et immédiatement toutes ses forces de travail à un mandat pour sauvegarder un délai.

Mal fondé, ce grief doit être rejeté.

4.9 Le recourant considère que le prononcé attaqué est faux dans la mesure où il inclut la TVA dans le calcul du coupon de modération.

Le coupon de modération a été calculé en application de l'art. 32 TFJC (tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5), qui prévoit que l'émolument forfaitaire pour la modération d'une note d'honoraires d'avocat est de 100 fr., plus 2 % du montant arrêté. Le montant arrêté par le premier juge étant de 163'350 fr. 25, c'est à juste titre que le coupon a été arrêté à 3'367 fr. (100 fr. + 2 % de 163'350 fr. 25 soit 3'267 fr.). Une note d'honoraires s'entend toujours TVA comprise et on ne voit pas sur quelle base il y aurait lieu de déduire la TVA du montant arrêté par le premier juge pour calculer le coupon de modération.

Ce grief doit être rejeté.

4.10 Le recourant reproche enfin au premier juge d'avoir alloué de pleins dépens à l'intimée.

En vertu de l'art. 55 LPA-VD, applicable par analogie en procédure de modération (JI CCIV du 16 juin 2010), l'autorité alloue une indemnité à la partie qui obtient totalement ou partiellement gain de cause à charge de la partie qui succombe.

En l'espèce, l'intimée au recours a demandé la modération de la note d'honoraires du recourant, avec suite de frais et de dépens et a obtenu une baisse considérable de cette note d'honoraires. Elle a ainsi triomphé sur l'essentiel, étant précisé qu'elle n'a pas contesté le principe du paiement des honoraires, mais uniquement le montant dû à ce titre. Il se justifiait par conséquent de lui allouer de pleins dépens.

Le moyen est infondé et doit être rejeté.

5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et le prononcé confirmé.

Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'000 francs (art. 6 et 75 TFJC), sont mis à la charge du recourant Y.________ qui succombe.

Obtenant gain de cause, l'intimée a droit à des dépens de deuxième instance qu'il convient d'arrêter à 2'500 francs.