CREC 152 2017-05-01

1. L'art. 50 al. 2 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272) ouvre la voie du recours de l’art. 319 let. b ch. 1 CPC contre les décisions sur demande de récusation. La Chambre des recours civile statue en pareille hypothèse (art. 8a al. 7 CDPJ [code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ; RSV 211.02] et 73 al. 1 LOJV [loi vaudoise du 12 septembre 1979 d'organisation judiciaire ; RSV 173.01]). Le délai de recours est de dix jours (art. 321 al. 2 CPC ; Tappy, CPC commenté, 2011, nn. 21 et 32 ad art. 50 CPC).

En l’espèce, interjeté en temps utile, selon remise à la poste attestée par témoin, par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), le présent recours est recevable.

2. Le recours est recevable pour violation du droit et constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC). S'agissant de la violation du droit, l'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen (Spühler, Basler Kommentar ZPO, 2e éd., 2013, n. 26 ad art. 319 CPC). Elle revoit librement les questions de droit soulevées par le recourant et peut substituer ses propres motifs à ceux de l'autorité précédente ou du recourant (Hohl, Procédure civile, tome II, 2e éd., 2010, n. 2508, p. 452). S'agissant de la constatation manifestement inexacte des faits, comme pour l'art. 97 al. 1 LTF (Loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 ; RS 173.110), ce grief ne permet que de corriger une erreur évidente, la notion se recoupant en définitive avec l'appréciation arbitraire des preuves (Corboz et al., Commentaire de la LTF, 2e éd., 2014, n. 27 ad art. 97 LTF).

3.

3.1 La recourante critique le rejet par le premier juge de sa requête de récusation de l’expert judiciaire commis à la procédure de preuve à futur. A cet égard, elle se prévaut du fait que de nombreux jugements de valeur seraient contenus dans une expertise réalisée à titre privé et produite comme titre au dossier de la cause, mais également dans plusieurs allégués de la demande, notamment – mais non exclusivement – dans des allégués qui reprendraient certains éléments de dite expertise privée, jugements de valeur susceptibles selon elle de compromettre l'indépendance de l'expert judiciaire. Elle fait en outre valoir qu'elle aurait expressément requis du premier juge, d'une part le retranchement de certaines pièces – dont l'expertise privée – comportant selon elle des jugements de valeur susceptibles d'influencer l'expert et, d'autre part, que la demande et l'expertise privée ne soient pas transmises telles quelles à l'expert et que les questions soumises à l'expert soient expressément formulées par le juge de façon à évacuer tout jugement de valeur. Or le premier juge n'aurait pas tenu compte de ces réquisitions, omettant même de statuer sur celles-ci, ce qu'il incomberait à la chambre de céans de faire par économie de procédure. La recourante précise encore qu'en l'état, la récusation de l'expert ne pourrait être examinée qu'en lien avec le grief de transmission à l'expert de l'intégralité de la demande.

3.2 Selon l’art. 183 al. 2 CPC, les motifs de récusation des magistrats et des fonctionnaires judiciaires sont applicables aux experts, qui dans l'accomplissement de leur mission doivent présenter les mêmes garanties d'impartialité et d'indépendance (Schweizer, CPC commenté, 2011, n. 16 ad art. 183 CPC). Cette disposition renvoie ainsi aux art. 47 à 51 CPC, les motifs de récusation étant appréhendés à l'art. 47 CPC. Parmi les motifs de récusation, seul celui visé à l'art. 47 al. 1 let. f CPC est éventuellement pertinent dans le cas d'espèce et c'est d'ailleurs le motif invoqué par la recourante. En application de cette disposition, doit se récuser le magistrat, le fonctionnaire judiciaire, ou, en l'occurrence, l'expert, lorsqu'il pourrait être prévenu de toute autre manière, notamment en raison d'un rapport d'amitié ou d'inimitié avec une partie ou son représentant.

Cette disposition n'est qu'exemplative et vise en réalité toute circonstance qui pourrait objectivement remettre en doute l'impartialité du magistrat, du fonctionnaire judiciaire ou de l'expert concerné. Elle concrétise les garanties découlant des art. 30 al. 1 Cst. et 6 § 1 CEDH (Convention du 4 novembre 1954 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; RS 0.101). Certes, dès lors que l'expert ne fait pas partie du tribunal, sa récusation ne s'examine pas au regard de l'art. 30 al. 1 Cst. mais sous l'angle de l'art. 29 al. 1 Cst. garantissant l'équité du procès (ATF 125 II 541 consid. 4a). S'agissant des exigences d'impartialité et d'indépendance requises d'un expert, cette disposition assure toutefois au justiciable une protection équivalente à celle de l'art. 30 al. 1 Cst. (ATF 127 I 196 consid. 2b), qui a, de ce point de vue, la même portée que l'art. 6 § 1 CEDH (ATF 134 I 20 consid. 4.2 ; ATF 138 I 1 consid. 2.2). La jurisprudence rendue en application de cette norme reste ainsi pertinente (TF 4A_3/2012 du 27 juin 2012 consid. 2.3 ; TF 5A_109/2012 du 3 mai 2012 consid. 3.1).

Les dispositions précitées permettent aux parties d'exiger la récusation d'un expert dont la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur son impartialité. Ces garanties tendent notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elles n'imposent pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective est établie, car une disposition interne de l'expert ne peut guère être prouvée ; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération ; les impressions individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 138 I 1 consid. 2.2 ; ATF 137 I 227 consid. 2.1 ; ATF 136 III 605 consid. 3.2.1 ; ATF 136 1207 consid. 3.1 ; ATF 134 I 20 consid. 4.2).

Dans un arrêt en matière pénale cité par la recourante, le Tribunal fédéral a considéré que dans la mesure où les juges cantonaux avaient considéré qu'un précédent rapport d'expertise et le procès-verbal d'audition des premiers experts ne devaient pas être remis à la seconde experte « afin de donner toute sa dimension d'indépendance à la nouvelle expertise », la notification de l'arrêt cantonal à la seconde experte pressentie, dont l'état de fait comportait les conclusions de la première expertise, avait anéanti cette préoccupation et nuisait à la démarche tendant à donner à la nouvelle experte un maximum d'indépendance par rapport à la première expertise. A cet égard, notre Haute Cour a notamment retenu que « connaître la position de confrères qui se sont déjà penchés sur le dossier peut faire craindre un a priori dans l'appréhension et le traitement du dossier. Cela peut conduire à une partialité, même, cas échéant, involontaire. S'il n'est certes pas exclu que l'experte soit, comme l'ont retenu les premiers juges, à même de faire la part des choses et qu'elle agisse avec toute l'objectivité requise, les circonstances ne permettent plus de le présumer à titre général. En définitive, même si sa bonne foi n'est pas remise en question, l'experte est désormais en possession de différentes informations dont la cour cantonale avait jugé qu'elle ne devait pas prendre connaissance pour mener son mandat en toute indépendance. Ces circonstances font redouter une activité partiale, de sorte que la récusation de C. [ndr : la seconde experte] s'impose en vertu des art. 30 Cst. et 56 CPP » (TF 1B_37/2015 du 16 avril 2015 consid. 4).

3.3 En l’espèce, il ressort du courrier du 23 décembre 2016 adressé à l'expert M.________ par le greffier de la Chambre patrimoniale cantonale que celui-ci a été prié de se prononcer dans un délai donné sur l'acceptation du mandat, de chiffrer approximativement ses honoraires et de signaler tout lien de nature privée ou professionnelle qu'il aurait ou aurait eu dans le passé avec l'une ou l'autre des parties au procès. A cet effet, lui ont été remis en annexe des « photocopies de la procédure », la liste des parties et de leurs conseils, ainsi que des « questionnaires ». Il ressort du dossier de la cause que les documents remis à l'expert en annexe au courrier précité comportaient la liste des parties et de leurs conseils, un questionnaire établi à la date du 23 décembre 2016 par le premier juge reformulant les questions des demandeurs, un « premier questionnaire à l'expert » daté du 15 décembre 2016 de la défenderesse et recourante H.________, un questionnaire à l'expert daté du 15 décembre 2016 de la co-défenderesse [...] Sàrl et enfin la « liste des questions » du 15 décembre 2016 des co-défendeurs [...] SA et [...].

En outre, il ressort expressément du courrier du premier juge adressé le même jour aux parties que celle-ci leur a remis copie des courrier et questionnaires adressés à l'expert, précisant notamment avoir reformulé certaines allégations des demandeurs pour « éliminer des allégués toutes les observations qui ne comportaient pas de caractère purement technique ou des jugements de valeur », à l'inverse des questionnaires des parties défenderesses, repris tels quels, que le rapport d'expertise privée ne serait pas remis à l'expert, du moins dans un premier temps, tandis que les pièces qui l'accompagnaient pourraient l'être dans la mesure où il ne s'agissait pas de pièces confectionnées par l'expert privé. Enfin, il ressort également d'un courrier du 3 février 2016 de l'expert M.________ à la Chambre patrimoniale cantonale que celui-ci ne s'estimait pas en mesure de chiffrer ses honoraires aussi longtemps qu'il n'avait pu consulter les pièces du dossier et prendre connaissance des questionnaires définitifs des conseils des parties.

3.4 Comme le souligne la recourante, le recours ne porte en l'état que sur la récusation de l'expert dont l'indépendance serait compromise par la remise, en annexe au courrier du 23 décembre 2016, de la demande dans son intégralité. Hormis la mention de la remise de

« photocopies de la procédure » – soit apparemment de la seule demande, en l'absence d'écriture subséquente à ce stade de la procédure au fond –, on ignore si l'expert a réellement reçu copie de la demande, ou si la mention précitée correspond à une rubrique d'un courrier type. Quoi qu'il en soit, la réponse à cette question n'est en définitive pas pertinente, au vu de ce qui suit.

A l'inverse de la situation ayant donné lieu à l'arrêt 1B_37/2015 du 16 avril 2015 dont se prévaut la recourante, le premier juge n'a pas exclu de transmettre à l'expert judiciaire une copie de la demande ni du rapport d'expertise privée, se limitant à indiquer que ce dernier rapport ne lui serait dans un premier temps pas remis. Dans un procès civil en procédure ordinaire, dont le cadre est défini par les allégations des parties, on peut douter de la pertinence de refuser à l'expert la possibilité de prendre connaissance des écritures des parties qui circonscrivent le litige, sauf à remettre en question de façon générale l'indépendance de l'expert amené à prendre connaissance de la position, par définition partiale et souvent éminemment subjective, des parties. On doit au contraire admettre que, sauf circonstance objective amenant à douter de l'indépendance ou de l'impartialité de l'expert judiciaire, celui-ci a été choisi pour ses connaissances et compétences professionnelles et sa capacité à prendre du recul quant aux jugements de valeur, conformément à ce qui constitue l'essence même de sa mission, à savoir renseigner objectivement le tribunal sur des faits que celui-ci n'est pas à même d'élucider seul en raison de leur caractère technique. Par ailleurs, contrairement à la situation qui a donné lieu à l'arrêt précité, les jugements de valeur dont la recourante craint qu'ils n'influencent l'expert et compromettent son indépendance émanent des demandeurs, sous forme d'allégations, ou d'un expert privé, commandité et rémunéré par l'une ou l'autre partie et dont l'indépendance et l'impartialité n'est en rien comparable avec celle de l'expert judiciaire, ce qui explique que la portée de son rapport ne soit en rien comparable à celle d'une expertise mais soit assimilée à une allégation de partie (cf. ATF 141 III 433 consid. 2.6, SJ 2016 I 169). En pareilles conditions, sauf autre circonstance objective de nature à compromettre son indépendance ou son impartialité (cf. art. 47

CPC), on peut admettre que l'expert judiciaire qui accepte une mission en connaissance du litige saura faire la part des choses et en particulier se distancier, s'il l'estime justifié par ses constatations, de l'appréciation portée sur le litige par un confrère mandaté par une seule des parties dans le cadre privé ou par un tiers dans un autre contexte que celui du procès.

Dans la mesure où la recourante n'allègue aucune autre circonstance objective de nature à susciter l'impression de partialité ou le manque d'indépendance de l'expert M.________ hormis sa crainte que celui-ci ne se laisse influencer par les jugements de valeur des demandeurs ou de tiers figurant au dossier, son moyen doit être rejeté.

Quant au contenu du questionnaire d'expertise et à la nature des pièces qui devraient être transmises à l'expert ou au contraire retranchées du dossier de la cause, on doit relever qu'il ressort du dossier que le premier juge s'est attelé à la reformulation des questionnaires, contrairement à ce que prétend la recourante. Au surplus, dans la mesure où le cadre de la mission d'expertise sera précisément défini par le questionnaire d'expertise soumis à l'expert par le premier juge, on doit tolérer que l'expert, s'il le juge utile, puisse consulter le dossier pour prendre la mesure précise des questions litigieuses, y compris les pièces figurant au dossier, après retranchement éventuel de celles qui ne seraient en rien pertinentes pour le litige ou qui seraient assimilables à des témoignages écrits irrecevables, questions que la cour de céans n'a pas ni n'est à même de trancher, à ce stade de la procédure et au vu du contenu du recours.

4. Il découle de ce qui précède que le recours doit être rejeté, aux frais de son auteure (art. 106 al. 1 CPC), et le prononcé confirmé. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2'500 fr. (69 al. 1 et 70 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), seront mis à la charge de la recourante, sans allocation de dépens aux intimés, qui n'ont pas été invités à se déterminer.