CAPE 37 2013-01-31

1.

Lorsque le Tribunal fédéral admet un recours, il statue luimême sur le fond ou renvoie l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle prenne une nouvelle décision. Il peut également renvoyer l'affaire à l'autorité qui a statué en première instance (art. 107 al. 2 LTF [loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral, RS 173.110]). L'autorité à laquelle l'affaire est renvoyée doit fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit contenus dans l'arrêt de renvoi. Elle ne peut en aucun cas s'écarter de l'argumentation juridique du Tribunal fédéral, aussi bien en ce qui concerne les points sur lesquels il a approuvé la motivation précédente que ceux sur lesquels il l'a désapprouvée. Il n'est pas possible de remettre en cause ce qui a été admis – même implicitement – par le Tribunal fédéral (Corboz, in: Commentaire de la Loi sur le Tribunal fédéral, Berne 2009, ch. 27 ad art. 107 LTF).

On ne saurait retenir à l’encontre des prévenus une infraction à l’art. 23 LCD, de sorte que ceux-ci doivent être acquittés de tous chefs d’accusation (TF 6B_156/2012 du 11 octobre 2012, c. 1.9). Il convient de statuer à nouveau sur les prétentions civiles des plaignantes et sur les frais et dépens des instances cantonales.

I. Conclusions civiles des plaignantes

2.

Les plaignantes ont conclu, principalement, à ce que H.________ soit condamné à leur verser le montant de 104'000 fr., avec intérêts à 5 % l’an dès le 9 décembre 2011, à titre de remise du gain au sens de l’art. 423 CO. Elles ont requis, subsidiairement, que des dommagesintérêts par 58'500 fr. leur soient alloués sur la base des art. 41 ss CO et, alternativement, que les prévenus H.________ et G.________ leur restituent leur enrichissement illégitime par 87'500 fr. sur la base des art. 62 ss CO.

2.1

Aux termes de l’art. 126 al. 1 let. b CPP, le tribunal statue également sur les conclusions civiles présentées lorsqu’il acquitte le prévenu et que l’état de fait est suffisamment établi. Selon l’art. 126 al. 3 CPP, dans les cas où le jugement complet des prétentions civiles exigerait un travail disproportionné, le tribunal peut traiter celles-ci seulement dans leur principe et, pour le surplus, renvoyer la partie plaignante à agir par la voie civile. Les prétentions de faible valeur sont, dans la mesure du possible, jugées par le tribunal lui-même.

L’état de fait est suffisamment établi lorsque les preuves recueillies jusque là, dans le cadre de la procédure, sont suffisantes pour permettre de statuer sur les conclusions civiles. Un jugement d’acquittement n’empêche nullement une condamnation du prévenu sur le plan civil compte tenu du principe selon lequel le juge pénal ne lie pas le juge civil (art. 53 CO).

2.2

Dans le cadre de leurs dernières déterminations, les plaignantes ont formulé de nouvelles conclusions civiles en versement de dommages-intérêts au sens de l’art. 41 CO et en restitution de l’enrichissement illégitime au sens des art. 61 ss CO.

De telles conclusions sont tardives, dès lors qu’elles sont déposées pour la première fois dans le cadre de la procédure d’appel, alors qu’elles auraient déjà dû l’être en première instance, conformément au prescrit de l'art. 123 al. 2 CPP. Par ailleurs, l’état de fait ne permet pas de statuer sur de telles conclusions et leur jugement exigerait un travail disproportionné. En effet, il est, en l’état, impossible de déterminer notamment le dommage subi par les plaignantes et les questions soulevées par ces prétentions nécessiteraient de longues investigations.

2.3

Les plaignantes requièrent le montant de 104'000 fr. à titre de remise de gain, comme cela leur avait été accordé dans le jugement de la Cour d’appel pénale du 9 décembre 2012.

2.3.1

Aux termes de l’art. 9 LCD, celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général ou celui qui en est menacé, peut demander au juge: a. de l’interdire, si elle est imminente; b. de la faire cesser, si elle dure encore; c. d’en constater le caractère illicite, si le trouble qu’elle a créé subsiste (al. 1). Il peut en outre, conformément au code des obligations, intenter des actions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, ainsi qu’exiger la remise du gain selon les dispositions sur la gestion d’affaires (al. 4).

Le gain réside dans la différence entre le patrimoine effectif du gestionnaire sans mandat et la valeur qu'aurait ce patrimoine en l'absence du comportement répréhensible. C'est le revenu net qui est déterminant. Il convient donc de déduire de la recette obtenue grâce aux ventes effectuées en violation du droit d'auteur les coûts engagés pour arriver à cette recette (ATF 134 III 306 c. 4.1.1).

2.3.2

On doit admettre que les plaignantes pourraient demander la remise du gain en application de l’art. 9 LCD, les prévenus ayant violé l’art. 2 LCD (cf. infra consid. 3).

Toutefois, selon la doctrine, certaines conclusions civiles ne peuvent être dirigées contre le prévenu par le biais de « l’Adhäsionsklage » parce qu’elles sont soumises à la compétence exclusive et impérative étatique prévues par la loi (Jeandin/Matz, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 18 ad art. 122 CPP; Jeanneret, L’action civile au pénal dans la procédure pénale unifiée, Neuchâtel 2009, n° 54). Tel est le cas en l’occurrence. En effet, l’art. 5 al. 1 let. d CPC prévoit que le droit cantonal institue la juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur les litiges relevant de la LCD lorsque la valeur litigieuse dépasse 30'000 fr. ou que la Confédération exerce son droit d’action. L’art. 74 al. 3 LOJV prévoit que c’est la Cour civile du Tribunal cantonal qui statue dans les causes pour lesquelles le droit fédéral impose une instance cantonale unique.

Dans ces conditions, on doit admettre que la Cour d’appel pénale ne saurait examiner la question de la remise de gain fondée sur l’art. 9 LCD, cette compétence relevant de la compétence exclusive et impérative de la Cour civile.

2.4

Sur le vu de ce qui précède, les plaignantes doivent être renvoyées à agir par la voie civile en application de l’art. 126 al. 2 let. d CPP et le chiffre IV du dispositif du jugement de première instance doit être confirmé.

II. Frais et dépens de première instance

3.

S’agissant des frais et dépens, les plaignantes ont conclu au maintien du dispositif du jugement du 9 décembre 2011, à savoir que H.________ et G.________ sont condamnés à supporter leurs parts des frais judiciaires et à verser aux plaignantes, solidairement entre elles, des dépens pénaux de première instance par 10'926 fr. 25.

Les prévenus soutiennent au contraire qu’ils n’ont pas à supporter les frais de procédure. Ils réclament une indemnité totale de 38'554 fr. à titre de dépens pour leur défense en 1ère (25'000 fr.) et 2ème instance (13'554 fr.). H.________ demande les sommes de 833 fr. 50 pour sa perte de gain due à la procédure et de 22'760 fr. en couverture du préjudice économique subi à raison du fait que les 155 dreambox litigieuses ont perdu toute leur valeur entre le jour de leur séquestre et celui de leur restitution. G.________ requiert le montant de 1'024 fr. pour son incapacité de gain en relation avec la procédure pénale.

3.1

3.1.1

L'art. 423 CPP prévoit que les frais de procédure sont mis à la charge de la Confédération ou du canton qui a conduit la procédure, sauf disposition contraire. Selon l'art. 426 al. 2 CPP, lorsque la procédure fait l'objet d'une ordonnance de classement ou que le prévenu est acquitté, tout ou partie des frais de procédure peuvent être mis à sa charge s'il a, de manière illicite et fautive, provoqué l'ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci.

Aux termes de l'art. 429 al. 1 let. a CPP, si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s'il bénéficie d'une ordonnance de classement, il a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure. L'autorité pénale peut toutefois réduire ou refuser l'indemnité si le prévenu a provoqué illicitement et fautivement l'ouverture de la procédure ou a rendu plus difficile la conduite de celle-ci (art. 430 al. 1 let. a CPP).

L'art. 433 al. 1 CPP prévoit que la partie plaignante peut demander au prévenu une juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure, soit lorsqu'elle obtient gain de cause, soit lorsque le prévenu est astreint au paiement de frais conformément à l'art. 426 al. 2 CPP.

3.1.2

La condamnation d'un prévenu acquitté à supporter tout ou partie des frais doit respecter la présomption d'innocence, consacrée par les art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH. Celle-ci interdit de rendre une décision défavorable au prévenu libéré en laissant entendre que ce dernier serait néanmoins coupable des infractions qui lui étaient reprochées. Une condamnation aux frais n'est ainsi admissible que si le prévenu a provoqué l'ouverture de la procédure pénale dirigée contre lui ou s'il en a entravé le cours. A cet égard, seul un comportement fautif et contraire à une règle juridique, qui soit en relation de causalité avec les frais imputés, entre en ligne de compte (ATF 119 Ia 332 c. 1b; ATF 116 Ia 162 c. 2c). Ces considérations valent mutatis mutandis lorsque le tribunal refuse d'allouer une indemnité au prévenu en cas de procédure se soldant sans condamnation (ATF 115 Ia 309 c. 1a;

Pour déterminer si le comportement en cause est propre à justifier l'imputation des frais ou le refus d'une indemnité, le juge peut prendre en considération toute norme de comportement écrite ou non écrite résultant de l'ordre juridique suisse pris dans son ensemble, dans le sens d'une application par analogie des principes découlant de l'art. 41 CO (ATF 119 Ia 332 c. 1b; ATF 116 Ia 162 c. 2c). Le fait reproché doit constituer une violation claire de la norme de comportement (ATF 119 Ia 332 c. 1b; ATF 116 Ia 162 c. 2d). L'acte répréhensible n'a pas à être commis intentionnellement. La négligence suffit, sans qu'il soit besoin qu'elle soit grossière (ATF 109 Ia 160 c. 4a). L'acte répréhensible doit en outre se trouver dans une relation de causalité adéquate avec l'ouverture de l'enquête ou les obstacles mis à celle-ci. Tel est notamment le cas lorsque le comportement du prévenu, violant clairement des prescriptions écrites cantonales, était propre à faire naître, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le soupçon d'un comportement punissable justifiant l'ouverture d'une enquête pénale (ATF 116 Ia 162 c. 2c). Enfin, une condamnation aux frais ne peut se justifier que si, en raison du comportement illicite du prévenu, l'autorité était légitimement en droit d'ouvrir une enquête. Elle est en tout cas exclue lorsque l'autorité est intervenue par excès de zèle, ensuite d'une mauvaise analyse de la situation ou par précipitation (ATF 116 Ia 162 c. 2c).

Sur la base des principes précités, la jurisprudence a régulièrement admis qu'un comportement contraire à une disposition légale peut, sans violation de la présomption d'innocence, être retenu pour justifier la mise à charge des frais, respectivement le refus d'indemnité, même si l'action pénale pour l'infraction correspondante n'a pas abouti à une condamnation (TF 6B_143/2010 du 22 juin 2010 c. 3.1; TF 1P.584/2006 du 22 décembre 2006 c. 9.3; TF

3.1.3

Selon l'art. 1 LCD, cette loi vise à garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée. La LCD ne concerne ainsi que le domaine de la concurrence. Cette notion vise une compétition, une rivalité sur le plan économique entre des personnes qui offrent leurs prestations. La concurrence suppose donc un marché, qui de plus doit être licite.

En vertu de l'art. 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. La clause générale de l'art. 2 LCD est concrétisée par la liste d'exemples figurant aux art. 3 à 8 LCD. Il ressort de cette clause que seul peut être qualifié de déloyal un comportement qui est objectivement apte à influencer le jeu de la concurrence ou le fonctionnement du marché (ATF 126 III 198 c. 2c/aa et les arrêts cités). Au demeurant, il n'est plus nécessaire de faire appel à la clause générale si le comportement reproché tombe sous le coup de l'une des dispositions spéciales précitées, raison pour laquelle il convient de commencer par examiner l'applicabilité de ces dernières (ATF 122 III 469 c. 8). Toutefois, il faut garder à l'esprit que celles-ci n'embrassent pas tous les comportements déloyaux possibles et imaginables, de sorte qu'un comportement donné peut mériter ce qualificatif même s'il n'entre pas dans leurs prévisions (ATF 122 III 469 c.

Pour qu'il y ait acte de concurrence déloyale, il ne suffit pas que le comportement apparaisse déloyal au regard de la liste d'exemples figurant aux art. 3 à 8 LCD; il faut encore, comme le montre la définition générale de l'art. 2 LCD, qu'il influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Autrement dit, il doit influencer le jeu de la concurrence, le fonctionnement du marché. Certes, il n'est pas nécessaire que l'auteur de l'acte soit lui-même un concurrent (ATF 120 II 76 c. 3a et les références). Il n'empêche que l'acte doit être objectivement propre à avantager ou désavantager une entreprise dans sa lutte pour acquérir de la clientèle, ou à accroître ou diminuer ses parts de marché (ATF 120 II 76, ibid.). L'acte doit être dirigé contre le jeu normal de la concurrence et propre à influencer le marché; il doit être objectivement apte à influencer la concurrence (ATF 124 III 297 c. 5d, ATF 124 IV 262 c. 2b, ATF 120 II 76 c. 3a). Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la volonté d'influencer l'activité économique (ATF 120 II 76 c. 3a). La LCD ne protège donc pas la bonne foi de manière générale, mais tend seulement à garantir une concurrence loyale

L'art. 150bis CP réprime, sur plainte, le comportement de celui qui aura fabriqué, importé, exporté, transporté, mis sur le marché ou installé des appareils dont les composants ou les programmes de traitement des données servent à décoder frauduleusement des programmes de télévision ou des services de télécommunication cryptés ou sont utilisés à cet effet.

Cette disposition vise des actes préparatoires érigés en infraction distincte, alors que le comportement de celui qui utilise le dispositif pour obtenir le service crypté sans payer la somme due tombe sous le coup de l'art. 150 CP (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I,

3ème éd., 2010, n. 3 ad art. 150bis CP; Jörg Rehberg, Änderungen im Strafgesetzbuch durch das Fernmeldegesetz, PJA 1998, p. 562). L'infraction a pour objet un dispositif, soit un appareil, quel qu'il soit, qui permet le décryptage de programmes de télévision sans payer la somme due (Corboz, op. cit., n. 2 ad art. 150bis CP).

3.2

En l’espèce, les prévenus n’ont pas bénéficié de l'assistance judiciaire sur le plan cantonal, de sorte qu'une indemnité selon l'art. 429 al. 1 let. a CPP réservée à un avocat de choix est susceptible d'entrer en considération (ATF 137 IV 352).

On retient toutefois qu'entre 2006 et décembre 2007, H.________ a, dans le cadre de son entreprise S.________ Sàrl, modifié des appareils décodeurs, notamment de type Dreambox 500 S, afin qu'ils puissent décoder les chaînes cryptées de Z.________ sans qu'il soit nécessaire de payer l'abonnement officiel y relatif. Pour ce faire, il installait sur les décodeurs un programme leur permettant d'accéder, via une connexion Internet, aux codes de décryptage des cartes officielles dont il était titulaire. Pour bénéficier de ce système, ses clients devaient souscrire un abonnement de maintenance au prix de 350 fr. par an. H.________ a vendu entre 200 et 250 appareils modifiés pour un chiffre d'affaires se situant entre 130'000 et 162'000 francs. G.________ est l'associé de H.________. Il a vendu, entre 2006 et décembre 2007, des décodeurs qu'il avait parfois lui-même modifiés et a installé certains d'entre eux chez des clients. H.________ et G.________ savaient qu’ils ne devaient pas vendre les appareils.

En agissant de la sorte, les prévenus ont violé l’art. 150bis CP, cette infraction étant toutefois prescrite. Ils ont, en outre, adopté un comportement déloyal et illicite au sens de l’art. 2 LCD. En effet, il est évident que le comportement des appelants était déloyal et objectivement apte à influencer le jeu de la concurrence, dès lors qu’il a nécessairement diminué les parts de marché des plaignantes.

Ce faisant, les appelants ont, de manière illicite et fautive, provoqué l'ouverture de la procédure pénale au sens de l'art. 426 al. 2 CPP. C’est donc à juste titre que le Tribunal de police a mis les frais judiciaires de première instance à leur charge, de sorte que le chiffre IX du jugement du Tribunal de police doit être confirmé. Pour les mêmes motifs, il convient également de refuser aux prévenus une quelconque indemnité, ceux-ci ayant provoqué illicitement et fautivement l'ouverture de la procédure (cf. art. 430 al. 1 let. a CPP). Il leur incombe également de supporter les dépens de première instance des plaignantes, de sorte que le chiffre VI du dispositif du jugement de première instance peut également être confirmé.

III. Frais et dépens de la procédure d’appel

4.

Les prévenus et les plaignantes soutiennent qu’ils n’ont pas à supporter les frais de la procédure d’appel et requièrent des indemnités pour leurs dépenses, les premiers par 13'554 fr. et les secondes par 4'631 fr. 95.

4.1

Aux termes de l’art. 428 al. 1 CPP, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé. L'art. 432 CPP prévoit que le prévenu qui obtient gain de cause peut demander à la partie plaignante une juste indemnité pour les dépenses occasionnées par les conclusions civiles (al. 1). Lorsque le prévenu obtient gain de cause sur la question de sa culpabilité et que l'infraction est poursuivie sur plainte, la partie plaignante ou le plaignant qui, ayant agi de manière téméraire ou par négligence grave, a entravé le bon déroulement de la procédure ou a rendu celle-ci plus difficile peut être tenu d'indemniser le prévenu pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure (al. 2).

Ainsi, le législateur a conçu une réglementation prévoyant une possibilité d'indemniser le prévenu acquitté. Il se déduit de l'art. 429 al. 1 let. a CPP que les frais de défense relatifs à l'aspect pénal sont en principe mis à la charge de l'Etat (voir message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 p. 1313 ad art. 437 du projet et p. 1314 ad art. 440 du projet). Il s'agit d'une conséquence du principe selon lequel c'est à l'Etat qu'incombe la responsabilité de l'action pénale. Pour cette raison, le législateur a prévu des correctifs pour des situations dans lesquelles la procédure est menée davantage dans l'intérêt de la partie plaignante ou lorsque cette dernière en a sciemment compliqué la mise en oeuvre (art. 432 CPP).

S'agissant d'une indemnité allouée dans une procédure d'appel, les dispositions applicables en vertu du renvoi de l'art. 436 al. 1 CPP doivent être interprétées à la lumière de cette situation spécifique. Ainsi, lorsque l'appel a été formé par la seule partie plaignante, on ne saurait perdre de vue le fait qu'il n'y a alors plus aucune intervention de l'Etat tendant à la poursuite de la procédure en instance de recours. On se trouve par conséquent dans une situation assimilable à celles prévues par l'art. 432 CPP dans la mesure où la poursuite de la procédure relève de la volonté exclusive de la partie plaignante. Il est donc conforme au système élaboré par le législateur que, dans un tel cas, ce soit cette dernière qui assume les frais de défense du prévenu devant l'instance d'appel. Cette approche rejoint celle en matière de frais de recours, lesquels sont à la charge de la partie qui succombe (art. 428 CPP) (TF 6B_802/2011 du 8 novembre 2012, destiné à la publication).

4.2

En l'espèce, les appels des plaignantes et des prévenus sont rejetés. Ainsi, chaque partie succombe s'agissant de ses prétentions mais obtient en revanche gain de cause dans le cadre de l'appel interjeté par sa partie adverse. Partant, chaque partie a droit à des dépens pénaux de l'autre.

Le conseil des prévenus a fourni une note d'honoraire et de débours couvrant la période du 31 mai au 9 décembre 2011 pour un montant de 13'554 fr., TVA et débours inclus (P. 102). Cette somme est surévaluée compte tenu notamment des activités figurant sur la note d'honoraire, du fait que les prévenus n'ont pas contesté les faits qui leur sont reprochés et que tous les arguments exposés en appel ont déjà été plaidés et examinés en première instance. Vu l'ampleur et la complexité de la cause ainsi que la connaissance du dossier acquise en première instance, les opérations utiles à la procédure d'appel n'impliquaient nullement une activité supérieure à 20 heures. C'est donc une somme de 5'400 fr., correspondant à 20 heures de travail à 270 fr., qui doit être allouée pour la procédure d'appel.

Au vu de la complexité de la cause, des opérations mentionnées par le défenseur des plaignantes dans sa note d'honoraire et de la procédure d'appel, une indemnité de 4'631 fr. 95, peut être allouée aux plaignantes pour les dépens de deuxième instance.

L'indemnité allouée aux prévenus sera mise par deux tiers, soit par 3'600 fr., à la charge des plaignantes, le solde, par 1'800 fr., devant être assumé par les prévenus. L'indemnité des plaignantes, par 4'631 fr. 95, sera mise par un tiers, soit par 1'544 fr., à la charge des prévenus, le solde, par 3'087 fr. 95, étant mis à la charge des plaignantes. Après compensation de ces montants, les plaignantes doivent verser aux prévenus une indemnité de 2'056 fr. au titre de dépens de deuxième instance.

5.

Le Tribunal fédéral ayant annulé le jugement rendu le 9 décembre 2012, les frais de cette décision, par 3'230 fr. (cf. art. 20 al. 1 TFJP – Tarif des frais judiciaires pénaux du 28 septembre 2010, RSV 312.03.1), sont laissés à la charge de l'Etat.

Les frais du jugement de ce jour, par 1'870 fr., sont répartis entre les parties de la manière suivante :

• par deux tiers, soit 1'246 fr. 65, à la charge de N.________, Z.________, P.________ et M.________ SA solidairement entre elles,

• par un tiers, soit 623 fr. 35, à la charge de H.________ et G.________, solidairement entre eux.