CAPE 346 2014-12-15

1.

Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP) par une partie ayant la qualité pour recourir contre le jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel de D.________ est recevable.

2.

Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé (a) pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, (b) pour constatation incomplète ou erronée des faits et (c) pour inopportunité (al. 3).

L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement. L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l’appel (art. 389 al. 3 CPP;

3.

L’appelant fait grief aux premiers juges d’avoir retenu certains faits de manière erronée et d’avoir violé le principe in dubio pro reo. Il conteste en particulier le fait que les toxicomanes aient été entendus comme personnes appelées à fournir des renseignements et non comme prévenus, la valeur probante de leurs déclarations, notamment parce qu’ils auraient été orientés par la police lors de leur audition, et le fait qu’il n’ait pas été tenu compte de son absence au Portugal pendant un an. En définitive, il admet un trafic portant sur 40 boulettes de cocaïne, représentant 10,8 g de drogue pure, et demande que les mises en cause des toxicomanes soient écartées.

3.1

A teneur de l'art. 10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu (al. 3).

La présomption d’innocence, également garantie par les art. 14 par. 2 Pacte ONU Il (Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966, RS 0.103.2), 6 par. 2 CEDH (Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, RS 0.101) et 32 al. 1 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, RS 101), ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l’appréciation des preuves. En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d’innocence signifie que toute personne prévenue d’une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu’il appartient à l’accusation de prouver la culpabilité de celle-là (ATF 127 I 38 c. 2a; TF 6B_831/2009 du 25 mars 2010 c. 2.2.1). Comme règle d’appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo est violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l’accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes; on parle alors de doutes raisonnables (cf. ATF 120 la 31 c. 2c; TF 6B_831/2009 précité, c. 2.2.2).

La constatation des faits est incomplète lorsque toutes les circonstances de fait et tous les moyens de preuve déterminants pour le jugement n'ont pas été pris en compte par le tribunal de première instance. Elle est erronée lorsque le tribunal a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces, par exemple (Kistler Vianin, in : Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 19 ad art. 398 CPP).

Aux termes de l’art. 140 al. 1 CPP, les moyens de contrainte, le recours à la force, les menaces, les promesses, la tromperie et les moyens susceptibles de restreindre les facultés intellectuelles ou le libre arbitre sont interdits dans l'administration des preuves.

3.2

En l’espèce, il résulte de l’ensemble des preuves administrées que l’appelant trafiquait à grande échelle. Il convient en particulier de se référer aux écoutes téléphoniques, à la drogue retrouvée – en quantité non négligeable – dans deux appartements différents et dont l’appelant a finalement admis – après des déclarations évolutives – qu’elle lui appartenait, aux mises en cause de son coprévenu B.________ (PV aud. 32; jgt., p. 4), ainsi qu’à sa présence en Suisse – malgré l’intention de quitter notre pays manifestée devant le Juge d’application des peines – alors qu’il a déjà été condamné à plusieurs reprises pour trafic de drogue et qu’il est dénué d’autres moyens de subsistance. Ces éléments suffisent déjà pour établir l’existence d’un trafic d’une grande ampleur. Quant aux déclarations des toxicomanes, lesquels ont été entendus ensuite de leur identification sur la base des contrôles téléphoniques rétroactifs, elles ont permis dans un deuxième temps de donner des indications plus précises quant à l’ampleur du trafic. Ces déclarations sont fiables pour les mêmes motifs que ceux exposés par les premiers juges, en particulier parce que les toxicomanes entendus par la police n’ont aucun intérêt, quelque soit leur statut procédural, à exagérer leur consommation. Au demeurant, et malgré les nombreuses mises en cause, les témoignages de ces acheteurs – qui ne se connaissaient pourtant pas – concordent, notamment quant au mode opératoire.

De plus, rien ne permet de dire que la police aurait exercé des pressions lors de l’audition de ces personnes. Au contraire, il résulte du rapport de police (P. 130, notamment p. 15) que certaines d’entre elles n’ont finalement pas mis en cause l’appelant. Au demeurant, comme l’a relevé la police de sûreté, les clients de ce type de trafic ne sont jamais tous identifiés ou entendus (notamment parce que nombre d’entre eux utilisent des téléphones publics plutôt que des portables) et la partie identifiée d’un trafic de cette ampleur ne représente par définition pas la totalité de son effectif. Enfin, l’appelant paraît faire fi du fait que son défenseur a assisté à la plupart des auditions de mise en cause opérées par la police, notamment celles d’[...], de [...] et [...] qui représentent à eux trois environ la moitié du trafic retenu, et qu’à ces occasions, aucune pression n’a été évoquée.

En outre, le fait que l’appelant ait fait établir en 2013 des documents d’identité au Portugal ne permet pas d’en déduire qu’il aurait séjourné un an entier dans ce pays. En effet, les mises en cause sont si nombreuses pour des transactions effectuées pendant l’époque considérée que les premiers juges pouvaient raisonnablement écarter la version de l’appelant au bénéfice des déclarations des toxicomanes.

Enfin, le fait que l’utilisation du produit de son trafic n’ait pas été déterminée en cours d’enquête n’est pas pertinent. En effet, le bénéfice tiré d’un tel commerce est généralement utilisé en premier lieu pour couvrir les dépenses courantes des trafiquants et est donc entamé au fur et à mesure.

Sur le vu de ce qui précède, aucune constatation erronée des faits ni violation de l’art. 10 CPP ne peut être reprochée aux premiers juges. La quantité de drogue totale retenue en première instance, soit 818 g de cocaïne brute, représentant 221 g de drogue pure selon un taux de pureté moyen de 27 %, doit ainsi être confirmée.

4.

L’appelant conteste avoir agi en qualité de membre d’une bande au sens de l’art. 19 al. 2 let. b LStup.

Toutefois, le Tribunal correctionnel, considérant que le cas grave était de toute manière réalisé au vu de la quantité de drogue vendue, n’a finalement pas retenu la circonstance aggravante de la bande (jgt., p. 27). Il en a en revanche tenu compte pour déterminer dans quelle proportion la drogue saisie dans les deux appartements de Payerne devait être répartie entre l’appelant et son coprévenu B.________ (jgt., pp. 26 in fine et 27).

Le moyen du prévenu est par conséquent sans objet.

5.

L’appelant conteste ensuite sa condamnation pour infraction à la LEtr. Il fait valoir qu’il était au bénéfice d’un titre de séjour valable au moment de son interpellation, l’enquête n’ayant pas démontré que ses documents d’identité portugais étaient faux.

5.1

L’art. 115 al. 1 let. b LEtr (Loi fédérale sur les étrangers, RS 142.20) punit quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après l’expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé. Le séjour en Suisse est légal si l’étranger est autorisé à rester en Suisse à titre individuel ou si une prescription légale autorise sa présence en Suisse. L’étranger qui n’exerce pas d’activité lucrative peut séjourner en Suisse sans autorisation pendant trois mois (art. 10 al. 1 LEtr et 9 OASA [Ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative, RS 142.201]).

5.2

En l’occurrence, le fait d’être titulaire, pour une partie de la période litigieuse, d’une carte d’identité portugaise depuis le 3 juillet 2013 n’exclut pas une infraction à LEtr. En effet, le séjour en Suisse au-delà d’une période de trois mois est soumis à autorisation même pour les citoyens Schengen, lesquels doivent donc entreprendre les démarches y relatives.

Mal fondé, le moyen de l’appelant doit donc être rejeté.

6.

Il reste à examiner la peine à infliger au prévenu.

6.1

6.1.1

Les règles générales régissant la fixation de la peine ont été rappelées dans les arrêts publiés aux ATF 136 IV 55 et 134 IV 17 (c. 2.1 et les références citées), auxquels il peut être renvoyé.

En matière de trafic de stupéfiants, il y a lieu de tenir compte plus spécifiquement des éléments suivants. Même si la quantité de drogue ne joue pas un rôle prépondérant, elle constitue sans conteste un élément important. Elle perd cependant de l'importance au fur et à mesure que l'on s'éloigne de la limite à partir de laquelle le cas doit être considéré comme grave. Le type de drogue et sa pureté doivent aussi être pris en considération. Le type et la nature du trafic en cause sont aussi déterminants. L'appréciation est différente selon que l'auteur a agi de manière autonome ou comme membre d'une organisation. Dans ce dernier cas, il importera de déterminer la nature de sa participation et sa position au sein de l'organisation. L'étendue du trafic entrera également en considération. Un trafic purement local sera en règle générale considéré comme moins grave qu'un trafic avec des ramifications internationales. Enfin, le nombre d'opérations constitue un indice pour mesurer l'intensité du comportement délictueux. Celui qui écoule une fois un kilo d'héroïne sera en principe moins sévèrement puni que celui qui vend cent grammes à dix reprises. S'agissant d'apprécier les mobiles qui ont poussé l'auteur à agir, le juge doit distinguer le cas de celui qui est luimême toxicomane et agit pour financer sa propre consommation de celui qui participe à un trafic uniquement poussé par l'appât du gain (TF 6B_632/2014 du 27 octobre 2014 c. 1.2 et les références citées; TF

6.1.1).

6.1.2

Aux termes de l’art. 49 al. 2 CP, si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l’auteur a commise avant d’avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l’auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l’objet d’un seul jugement.

En cas de concours rétrospectif partiel, soit lorsque le juge est appelé à sanctionner à la fois des infractions plus anciennes qu’une précédente condamnation et des infractions nouvelles, celui-ci doit prononcer une peine d’ensemble. Il doit pour cela déterminer l’infraction pour laquelle la loi prévoit la peine la plus grave; s’il s’agit de l’infraction ancienne, le juge raisonne à partir de la peine, qui la concerne et y ajoute la peine théorique liée à l’infraction nouvelle. A l’inverse, si c’est l’infraction récente qui est la plus grave, la peine qu’elle mérite sert de base; le juge y ajoute la peine théoriquement complémentaire qui concerne l’infraction ancienne. Cette méthode permet d'appliquer l'art. 49 al. 1 CP sans négliger l'art. 49 al. 2 CP. Sur le plan formel, la sanction est toujours une peine d'ensemble mais, sur celui de sa quotité, il est tenu compte du concours rétrospectif (ATF 116 IV 14 c. 2b et les références citées; TF 6B_28/2008 du 10 avril 2008 c. 3.3.2).

6.1.3

Aux termes de l’art. 89 CP, si, durant le délai d'épreuve, le détenu libéré conditionnellement commet un crime ou un délit, le juge qui connaît de la nouvelle infraction ordonne sa réintégration dans l'établissement (al. 1). Si, malgré le crime ou le délit commis pendant le délai d'épreuve, il n'y a pas lieu de craindre que le condamné ne commette de nouvelles infractions, le juge renonce à la réintégration (al. 2). Si, en raison de la nouvelle infraction, les conditions d'une peine privative de liberté ferme sont réunies et que celle-ci entre en concours avec le solde de la peine devenu exécutoire à la suite de la révocation, le juge prononce, en vertu de l'art. 49, une peine d'ensemble. Celle-ci est régie par les dispositions sur la libération conditionnelle. Si seul le solde de la peine doit être exécuté, l'art. 86, al. 1 à 4, est applicable (al. 6).

6.2

6.2.1

En l’espèce, le pronostic à poser quant au comportement futur de l’intéressé étant on ne peut plus défavorable au vu notamment des nombreuses récidives, c’est à juste titre que la libération conditionnelle a été révoquée, ce qui n’est au demeurant pas contesté. Etant donné que les conditions d’une nouvelle privation de liberté ferme sont réalisées, le solde de la peine à exécuter, soit 8 mois et 20 jours (P. 141), doit être intégrée à la peine qui sera prononcée dans le cadre de la présente procédure (art. 89 al. 6 CP).

6.2.2

Le prévenu a commis une partie des faits avant ses condamnations de 2009. Il convient dès lors de tenir compte du caractère partiellement complémentaire de la peine à lui infliger, étant toutefois précisé que seuls quelques cas du trafic total reproché au prévenu sont antérieurs à cette période (cf. ch. 2.1.1 à 2.1.4, p. 4).

6.2.3

A l’instar des premiers juges, la culpabilité du prévenu doit être qualifiée de très lourde. A charge, il sera tenu compte de l’ampleur et de la durée du trafic, du rôle endossé par le prévenu en sa qualité de grossiste, du fait qu’il s’est associé l’aide d’un tiers pour assurer le suivi régulier de son commerce, de son parcours délictuel, soit de ses antécédents et récidives systématiques (dont une pendant le délai d’épreuve assortissant sa libération conditionnelle), du fait que son activité n’a été motivée que par l’appât du gain et, enfin, du concours d’infractions. A décharge, seule sa situation financière précaire sera prise en considération.

Le tribunal correctionnel a estimé qu’une privation de liberté de 61 mois était adéquate. Si l’on considère que cette peine comprend la période concernée par la révocation de la libération conditionnelle, soit 8 mois et 20 jours, la quotité de la peine nouvelle est de 52 mois et 10 jours, soit près de 4,5 ans, ce qui est trop sévère malgré les nombreux éléments à charge, notamment les récidives, et même en tenant compte du fait que cette peine n’est que partiellement complémentaire à celles infligées en 2009.

Tout bien considéré, une peine privative de liberté d’ensemble de 4 ans réprime adéquatement les agissements du prévenu. En déduisant de cette peine la durée résultant de la révocation de la libération conditionnelle, la privation de liberté sanctionnant les présents faits est de 39 mois et 10 jours, quotité qui est, comme indiqué ci-dessus, seulement partiellement complémentaire à celles de 2009.

Au surplus, les conditions subjective et objective n’étant manifestement pas remplies, cette peine doit être ferme (TF 6B_1082/2010 du 18 juillet 2011).

7.

Enfin, pour réparer le tort moral subi en raison de l’illicéité de ses conditions de détention au centre de la gendarmerie mobile pendant 21 jours, 11 jours supplémentaires doivent être déduits de la peine d’ensemble de 4 ans. Cela correspond à une réduction d'un jour de peine pour deux jours passés en détention dans des conditions illicites, arrondie à l’unité supérieure, conformément à la pratique de la Cour de céans (CAPE 21 octobre 2014/274 c. 5.3; CAPE 10 octobre 2014/300 c. 2.2).

8.

En définitive, l’appel de D.________ doit être partiellement admis et le jugement entrepris réformé au chiffre VII de son dispositif, en ce sens que le prévenu est condamné à une peine privative de liberté d’ensemble de 4 ans, sous déduction de 353 jours de détention avant jugement et de 11 jours supplémentaires au titre de réparation des conditions de détention illicites. Le jugement entrepris est pour le surplus confirmé.

9.

Vu l’issue de la cause, les frais de la présente procédure, constitués de l’émolument d’arrêt, par 2’160 fr., et de l’indemnité allouée au défenseur d’office de l’appelant, par 2’332 fr. 80, TVA et débours inclus, sont mis par moitié à la charge de D.________, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.

Ce dernier ne sera tenu de rembourser à l’Etat la moitié de l’indemnité en faveur de son défenseur d’office que lorsque sa situation financière le permettra.