CAPE 251 2016-08-30

1.

Interjetés dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP) par une partie ayant la qualité pour recourir contre un jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l'appel du Ministère public est recevable.

2.

2.1

Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé (a) pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, (b) pour et (c) pour inopportunité (al. 3).

2.2

L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement. L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l’appel (art. 389 al. 3 CPP ;

2.3

A teneur de l'art. 10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu (al. 3).

La présomption d’innocence ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l’appréciation des preuves. En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d’innocence signifie que toute personne prévenue d’une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu’il appartient à l’accusation de prouver la culpabilité de celle-là (ATF 127 I 38 consid. 2a; TF 6B_831/2009 du 25 mars 2010 consid. 2.2.1). Comme règle d’appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo est violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l’accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes; on parle alors de doutes raisonnables (cf. ATF 120 la 31 consid. 2c; TF 6B_831/2009 précité, consid. 2.2.2).

La constatation des faits est incomplète au sens de l’art. 398 al. 3 let. b CPP lorsque toutes les circonstances de fait et tous les moyens de preuve déterminants pour le jugement n'ont pas été pris en compte par le tribunal de première instance. Elle est erronée lorsque le tribunal a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces, par exemple (Kistler Vianin, in : Kuhn/Jeanneret [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 19 ad art. 398 CPP).

3.

3.1

Fondé sur les dernières déclarations du prévenu (jugement p. 8), le premier juge a considéré que R.________ avait bénéficié des visas Schengen nécessaires pour se déplacer à l'étranger entre le 13 novembre 2011 et le 3 juin 2014 et qu'après cela, il n'était pas resté en Suisse audelà de ce que l'autorisait son statut de résident italien (jugement p. 8). Le prévenu n'avait donc pas séjourné sans droit du 20 octobre 2013 au 28 septembre 2014 et devait être libéré de cette infraction.

3.2

Le Ministère public conteste les faits retenus en première instance. Il relève qu'aucun élément au dossier ne démontre que le prévenu ait été au bénéfice de visas Schengen l'autorisant à se déplacer à l'étranger du 13 novembre 2011 au 3 juin 2014. Il ajoute que si le prévenu a justifié son séjour en Suisse en se prévalant d'un permis de séjour italien (P.13) délivré le 15 décembre 2014 et indiquant une date d'entrée en Italie le 12 novembre 2013, rien ne prouvait qu'il se fût continuellement trouvé en Italie entre le 12 novembre 2013 et le 15 décembre 2014. Au contraire, d'après ses déclarations du 25 septembre 2014 à la Police de [...] (P. 6), R.________ est resté en Suisse après sa dernière interpellation, en octobre 2013, à l'exception d'un ou deux voyages en France ou en Italie et au début de l'année 2014, il a travaillé comme videur dans différentes boîtes de nuit à Lausanne (cf. même pièce, page 3).

3.3

Interpellé au sujet de son séjour illégal, le prévenu n'a, depuis le 25 septembre 2014, cessé de varier dans ses déclarations. Le 28 septembre 2014, il a déclaré que sa demande d'asile avait été rejetée, qu'il en avait déposé une autre en Italie qui avait aussi été rejetée, qu'il vivait en Suisse chez des familiers ou chez sa copine, mais qu'il ne voulait pas en dire plus (P. 4). Le 12 août 2015, devant le Ministère public, il a indiqué se trouver en Italie entre le 30 octobre 2013 et le 28 septembre 2014 (PV aud. 1 p. 2). Devant l'autorité de première instance, il a contesté le séjour illégal et donc ses déclarations du 25 septembre 2014 (jugement p. 4). Devant la cour de céans, il a déclaré faire des allers et retours entre la Suisse et l'Italie, séjournant à chaque fois deux à trois semaines sur notre territoire, afin d'y vendre les stupéfiants qu'il avait acquis lors de ces mêmes séjours, commerce pour lequel il avait été condamné séparément (procès-verbal p. 4).

Seule sa première déclaration du 25 septembre 2014 doit cependant être tenue pour crédible dès lors qu'elle est corroborée par plusieurs éléments au dossier, comme on va le voir ci-après.

D'après les R.________ produites en appel, les visas Schengen de R.________ étaient valables jusqu'en août 2011, époque à laquelle il a déposé une demande d'asile dans notre pays (P. 33). L'existence de ces visas est sans pertinence pour statuer dans la présente affaire.

Sur la base des déclarations de H.________ en première instance, on peut en outre tenir pour constant qu'en mars 2012, au bénéfice d'un permis N, le prévenu s'est mis en ménage avec elle à Lausanne : "[…] Pour vous répondre, R.________ est mon compagnon. Nous vivons ensemble à mon domicile. Nous nous connaissons depuis 4 ans et nous sommes ensemble depuis 4 ans […]" (cf. jugement du 21 mars 2016, p. 3). R.________

3.4

Au vu de ce qui précède, la Cour de céans a acquis la conviction que l'intéressé a séjourné sans droit en Suisse du 30 octobre 2013 au 28 septembre 2014. Ces faits tombent sous le coup de l'art.115 LEtr [Loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (Etat le 1er février 2014) ; RS 142.20] qui prévoit qu'est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après l’expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé (let. b).

3.5

Le premier juge a libéré R.________ de l'infraction d'activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let. c LEtr), aux motifs que le prévenu était revenu sur les déclarations qu'ils avaient faites devant la police en expliquant au Procureur n'avoir jamais travaillé en Suisse. Il relève que le contraire n'est pas établi par l'instruction et qu'aucun élément objectif ne vient contredire les explications de l'intéressé. Le Ministère public s'en tient aux déclarations du 25 septembre 2014 et conclut à une condamnation. Toutefois, aucun élément au dossier ne vient appuyer l'une ou l'autre version du prévenu. Les éléments contenus en assez précis pour que l'on puisse déterminer quel emploi aurait été exercé par le prévenu, pendant quelle période et pour quel employeur : "[…] Début 2014, j'ai travaillé quelque temps pour différentes boîtes de nuit à Lausanne comme videur […]". Il sied donc de confirmer son acquittement (art. 10 al. 3 CPP).

3.6

Vu ce qui précède, il convient de réformer le jugement attaqué en ce sens que R.________ doit être libéré des chefs d'accusation de faux dans les certificats et d'activité lucrative sans autorisation, mais reconnu coupable de contravention à la Loi fédérale sur les stupéfiants au sens de l'art. 19a ch. 1 LStup (Loi sur les stupéfiants du 3 octobre 1951 ; RS 812 121), ainsi que de séjour illégal.

4.

Il faut fixer la peine à infliger à R.________. Le Ministère public requiert une peine privative de liberté de 80 jours et la révocation du sursis octroyé le 10 juillet 2014 par le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne. Le premier juge a renoncé à prononcer une amende complémentaire à celle prononcée le 2 septembre 2015 pour la contravention à la LStup et à révoquer le sursis octroyé le 10 juillet 2014.

4.1

4.1.1

Selon l’art. 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).

La culpabilité de l’auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l’auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure pénale (ATF 134 IV 17 consid. 2.1 p. 19 s.; 129 IV 6 consid. 6.1 p. 20).

4.1.2

La question du sursis s'examine selon les critères posés par l'art. 42 CP, qui ont été rappelés dans l'arrêt publié aux ATF 135 IV 180 consid. 2.1. Il y est renvoyé. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (cf. ATF 134 IV 5 consid. 4.2.2).

4.1.3

L'art. 49 al. 2 CP pose que si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l’auteur a commise avant d’avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l’auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l’objet d’un seul jugement.

D'après la jurisprudence fédérale, le cas (normal) de concours réel rétrospectif se présente lorsque l'accusé, qui a déjà été condamné pour une infraction, doit être jugé pour une autre infraction commise avant le premier jugement, mais que le tribunal ignorait. L'art. 49 al. 2 CP enjoint au juge de prononcer une peine complémentaire ou additionnelle (Zusatzstrafe), de telle sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul et même jugement. Concrètement, le juge doit se demander comment il aurait fixé la peine en cas de concours simultané, puis déduire de cette peine d'ensemble hypothétique la peine de base, soit celle qui a déjà été prononcée. Face à plusieurs condamnations antérieures, la démarche est la même. Il faut cependant rattacher chacune des infractions anciennes à la condamnation qui suit la commission de l'acte délictueux; en effet, un jugement pénal doit en principe sanctionner tous les actes répréhensibles commis avant son prononcé; cela est corroboré par l'institution de la peine additionnelle dont il résulte que le juge qui prononce la seconde condamnation doit toujours tenir compte de la première, si l'acte découvert précédait celle-ci. Le rattachement des actes anciens à la condamnation qui les suit permet de former des groupes d'infractions. Pour fixer la peine d'ensemble, on recherche l'infraction (ou le groupe d'infractions) la plus grave. On en détermine la peine qui servira de base; à celle-ci viennent s'ajouter les peines relatives aux autres groupes; pour celles qui concernent les groupes d'infractions anciennes, on les évalue comme des peines additionnelles. Les peines additionnelles ne sont ensuite pas cumulées, mais "absorbées" (TF 6B_28/2008 du 10 avril 2008, consid 3.3.1, ainsi que la doctrine et la jurisprudence citées).

4.2

4.2.1

En l'espèce, la culpabilité du prévenu est importante. A charge, il a de multiples antécédents, il a été condamné pour infractions grave à la LStup, il est en situation de récidive spéciale en matière d'infraction à la LEtr et il n'a cessé de mentir à la justice. Il n'y a pas d'élément à décharge.

4.2.2

Le séjour illégal est passible de prison ou de d'une peine pécuniaire. C'est une peine privative de liberté qui devra être infligée à R.________ que les condamnations antérieures n'ont jamais dissuadé de récidiver. Vu l'absence de prise de conscience que révèle ses antécédents et son attitude durant la procédure, le pronostic est défavorable, de sorte que la peine sera ferme.

4.2.3

S'agissant de fixer la quotité de cette peine, il sied de prendre en compte que R.________ a été condamné le 2 septembre 2015 par le Tribunal correctionnel de Lausanne à 27 mois de peine privative de liberté dont 18 avec sursis pendant 5 ans pour des infractions graves à la Loi fédérale sur les stupéfiants commises du 1er janvier 2013 au 29 janvier

2015, période incluant le séjour illégal (du 30 octobre 2013 au 28 septembre 2014) présentement jugé.

Cela étant, si l'intéressé avait été condamné en une seule fois comme cela aurait été fait si les faits de la présente cause avaient été connus au moment du jugement du 2 septembre 2015, c'est une peine de 28 mois dont 18 avec sursis pendant 5 ans qui aurait été adéquate pour sanctionner les infractions aux art. 19 al. 1 et 19 al. 2 let.a LStup et à l'art. 115 al. 1 let. b LEtr. La peine privative de liberté ferme complémentaire à infliger pour cette dernière infraction sera donc d'un mois.

4.3

D'après l'art. 46 al. 1 in initio CP si, durant le délai d’épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu’il y a dès lors lieu de prévoir qu’il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel.

Désormais, seul un pronostic défavorable peut justifier la révocation; à défaut d'un tel pronostic, le juge doit renoncer à la révocation (cf. art. 46 al. 2 CP). Autrement dit, la révocation ne peut être prononcée que si la nouvelle infraction laisse entrevoir une réduction sensible des perspectives de succès de la mise à l'épreuve (cf. Message relatif à la modification des dispositions générales du code pénal, FF 1787 ss, 1862, cité in TF du 30 août 2007 6B_296/2007, consid.1.2).

4.4

Le 10 juillet 2014 le prévenu a, notamment, été condamné pour séjour illégal du 1er juillet 2013 au 29 octobre 2013 à une peine pécuniaire de 30 jours amende à 20 fr. avec sursis pendant deux ans. Il a récidivé durant ce délai d'épreuve puisqu'il est condamné pour un séjour illégal consécutif au précédent. Le pronostic étant défavorable (cf. supra 4.2.1), il convient de révoquer le sursis octroyé le 10 juillet 2014 et d'ordonner l'exécution de la peine prononcée à cette occasion.

4.5

Il convient donc de réformer le jugement attaqué en ce sens que R.________ doit être condamné à une peine privative de liberté de 30 jours, complémentaire à celle prononcée à son encontre le 2 septembre 2015 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne, le sursis octroyé le 10 juillet 2014 par le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne étant révoqué et l'exécution de la peine de 30 jours-amende à 20 fr. étant ordonné.

5.

En définitive, l'appel du Ministère public doit être partiellement admis dans le sens des considérants.

6.

Il reste à statuer sur les frais et les indemnités.

6.1

En l'espèce, l'autorité de céans a libéré l'intéressé de l'infraction d'activité lucrative sans autorisation alors que le Ministère public requérait qu'il soit condamné également pour ce chef de prévention.

Aux termes de l'art. 426 al. 2 CPP, lorsque la procédure fait l'objet d'une ordonnance de classement ou que le prévenu est acquitté, tout ou partie des frais de procédure peuvent être mis à sa charge s'il a, de manière illicite et fautive, provoqué l'ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la condamnation aux frais d'un prévenu acquitté ou mis au bénéfice d'une ordonnance de classement ne résulte pas d'une responsabilité pour une faute pénale, mais d'une responsabilité proche du droit civil, née d'un comportement fautif. Il est compatible avec les art. 32 al. 1 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101) et 6 ch. 2 CEDH (Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; RS 0101) de mettre les frais à la charge d'un prévenu libéré qui, d'une manière engageant sa responsabilité civile, a manifestement violé une règle de comportement pouvant découler de l'ordre juridique suisse dans son ensemble – dans le sens d'une application par analogie des principes découlant de l'art. 41 CO (TF 6B_99/2011 du 13 septembre 2011 consid. 5.1.2) – et a provoqué ainsi l'ouverture d'une enquête pénale ou compliqué celle-ci (TF 6B_87/2012 du 27 avril 2012 consid. 1.2; ATF 116 Ia 162 consid. 2d p. 171 et consid. 2c p. 175).

En l'espèce, il faut constater que le prévenu a tenté pendant des années de jouer, nonobstant le rejet de sa demande d'asile, sur une double identité pour tenter de prolonger son séjour illicite, en ne cessant de mentir, et tout en admettant avoir ici et là exercé des emplois occasionnels rémunérés. Cette situation se trouve à l'origine de la procédure pénale. Elle aurait justifié que l'entier des frais de cette procédure soient mis à sa charge, le jugement de première instance ne pouvant toutefois pas être réformé sur ce point en défaveur du prévenu faute pour l'appelant d'avoir pris des conclusions concernant les frais de première instance.

6.2

Pour le prévenu, Me Andrea Ribeiro, défenseur de choix, a requis le versement de 2'400 fr. à titre d'indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits en procédure.

Aux termes de l’art. 429 al. 1 let. a CPP, si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s’il bénéficie d’une ordonnance de classement, il a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits de procédure. Selon l’art. 430 al. 1 let. a CPP, l’autorité pénale peut réduire ou refuser l’indemnité ou la réparation du tort moral dans le cas où le prévenu a provoqué illicitement et fautivement l’ouverture de la procédure ou a rendu plus difficile la conduite de celle-ci.

Il existe un parallélisme entre la mise à la charge du prévenu des frais de procédure selon l'art. 426 al. 2 CPP et la réduction ou le refus de l'indemnité selon les art. 429 et 430 CPP en ce sens qu’une mise à la charge des frais exclut en principe le droit à une indemnisation. Par conséquent, l’art. 430 al. 1 CPP posant les mêmes conditions que l’art. 426 CPP, il est adéquat de se référer dans les deux cas à la jurisprudence rendue en matière de condamnation aux frais du prévenu acquitté (CAPE 22 septembre 2016/400 consid. 4.1.2 et les références citées).

En l'espèce, un tel droit n'est pas ouvert dès lors que le prévenu provoqué illicitement l'ouverture de la présente procédure et a rendu celle-ci plus difficile en ne cessant de mentir à la justice (art. 430 al. 1 let a CPP ; TF 6B_256/2016 du 20 juin 2016 consid. 3.1 in fine).