CAPE 391 2021-11-17

1.

Interjetés dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007; RS 312.0]) par des parties ayant la qualité pour recourir contre le jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), les appels de U.________ et du Ministère public sont recevables.

2.

Selon l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié (al. 3 let. a), pour constatation incomplète ou erronée des faits (al. 3 let. b) et pour inopportunité (al. 3 let. c).

L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Eugster, in : Niggli/ Heer/Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd., Bâle 2014, n. 1 ad art. 398 CPP). L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l’appel (art. 389 al. 3 CPP ; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012).

3.

3.1

Le prévenu, qui a toujours contesté les actes qui lui sont imputés, reproche aux premiers juges de faire une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents de la cause, ainsi qu’une appréciation arbitraire de ces mêmes faits et des preuves au dossier. Il reproche également aux juges de première instance d’avoir violé la présomption d’innocence de l’art. 10 CPP.

3.2

L'art. 10 CPP dispose que toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation (al. 3).

S'agissant de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits, le juge du fond évalue librement la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ces différents moyens afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l'application du droit pénal matériel. Le juge peut fonder une condamnation sur un faisceau d'indices ; en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d'autres termes, ce n'est ni le genre ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniory, in : Jeanneret et al. [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse [ci-après : CR

La présomption d'innocence, ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.1 ; ATF 127 I 38 consid. 2a). En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie que toute personne prévenue d'une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient à l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là (ATF 127 I 38 ; TF 68_47/2018 consid. 1.1). Comme règle d'appréciation des preuves, elle signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective.

Lorsque l'appréciation des preuves et la constatation des faits sont critiquées en référence au principe in dubio pro reo, celui-ci n'a pas de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire, prohibant une appréciation reposant sur des preuves inadéquates ou sans pertinence (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3 ; ATF 143 IV 500 consid. 1.1 ; ATF 138 V 74 consid. 7).

3.3

3.3.1

Pour retenir la version des faits telle qu’indiquée dans le jugement attaqué, les premiers juges ont considéré que le prévenu avait donné des explications fluctuantes et non convaincantes sur la raison pour laquelle il avait fixé le rendez-vous litigieux à la dernière heure possible de la journée. Ils ont relevé qu’il mélangeait son activité professionnelle et sa vie privée, profitant de la première pour recruter des partenaires sexuelles et que son comportement était contraire à la déontologie. Interpellé sur la différence entre ses aventures et le cas de la plaignante, le prévenu avait répondu qu’elle résidait « hormis le fait qu’il ne s’était rien passé avec la plaignante, dans le consentement et l’envie de ces filles de se connaître », et le Tribunal a considéré que cette réponse était « des plus éloquente ». En outre, le prévenu, sans connaître les raisons de son audition, avait soupçonné le fait que cela concernait sa dernière séance avec la plaignante. Les premiers juges ont également relevé le comportement de la victime après les faits, soit qu’elle en avait immédiatement parlé et qu’elle avait entrepris toutes les démarches pour favoriser la constatation de l’infraction et son traumatisme, ce qui tendait à démontrer la réalité des attouchements. Les premiers juges ont encore mis en avant le fait que le récit de la victime comportait « une progression dans l’intensité des actes délictueux » qui la rendait particulièrement crédible, soit qu’elle avait trouvé louche de devoir enlever son pantalon lors d’une première séance, que le prévenu l’avait tutoyée, qu’il l’avait massée avec de l’huile et non du baume, qu’il avait dégrafé son soutien-gorge et descendu un peu son short sans lui demander la permission, qu’il lui écartait les jambes à chaque fois qu’elle les resserrait, qu’il était monté de la cuisse à l’aine, qu’il avait frôlé son sexe, qu’il lui avait « massé le vagin » avec son majeur et tourné ce doigt au niveau du clitoris pendant 30 à 40 secondes, et qu’elle n’avait pas réagi parce qu’elle avait la tête dans la fente de la table et ne voyait pas ce qui se passait, qu’il avait ensuite passé son majeur sous le string, et qu’elle s’était alors retournée brusquement. On constatait ainsi, selon le tribunal, « des attouchements de plus en plus insistants jusqu’à la pénétration digitale ». Si la victime n’avait pas

immédiatement réagi, c’était parce qu’elle avait compris rétrospectivement le dessein sexuel du prévenu. En outre, le Tribunal a retenu que le prévenu n’était pas crédible lorsqu’il affirmait avoir seulement effleuré le sexe de la plaignante par mégarde, ses déclarations étant au demeurant fluctuantes. En outre, son comportement était aussi difficile à comprendre : le fait qu’il ait placé la plaignante sur le ventre pour le traitement du tendon des adducteurs qui se rattachent au pubis, le fait qu’il ait enlevé le short très large et donc non gênant de la plaignante pour cela, le fait qu’il ait choisi ce traitement utile notamment pour ceux qui sur-sollicitaient les adducteurs en se mettant en tailleur, ce que ne faisait pas la plaignante. Comme la plaignante avait déjà eu affaire à des thérapeutes masculins par le passé, d’abord en présence de sa mère mais ensuite deux fois avec le prévenu sans la présence de sa mère, on ne pouvait pas retenir que la plaignante avait été conditionnée par les avertissements de son père au point d’imaginer avoir été agressée.

A ces arguments, l’appelant répond qu’il y avait d’autres ostéopathes dans le centre où il travaillait et ne pouvait pas savoir s’il serait seul à 18h15, que le précédent rendez-vous de la plaignante avait eu lieu à la même heure et que c’est elle qui avait demandé un rendezvous en fin de journée. Il indique que le fait qu’il ait menti sur ses infidélités, forcément mal vues, ne signifiait pas qu’il était coupable des faits qui lui étaient reprochés. Ses aventures avec des clientes, sans doute inacceptables d’un point de vue déontologique, n’avaient rien de commun avec ce qu’alléguait la plaignante. Il n’avait jamais tenté de flirter avec cette dernière ou pris contact avec elle en dehors du cabinet. Pour lui, le tutoiement était logique, s’agissant, au premier rendez-vous, d’une mineure accompagnée par sa mère. Rien ne permettait de penser qu’il était un pervers profitant de son métier pour abuser de ses patientes. Il relève que le tribunal n’indiquait pas en quoi sa réponse au sujet de la différence des situations était « éloquente ». Se référant aux pièces nouvelles produites, le prévenu fait valoir que le Conseil de santé ne l’a pas suspendu en attendant l’issue de la procédure pénale. En outre, il indique qu’il n’y avait rien de surprenant au fait qu’il ait immédiatement compris pourquoi les policiers l’avait interpellé, dès lors qu’il avait été interrogé le dimanche au sujet de faits qui se seraient produits récemment à son travail et que le rendez-vous litigieux datait du vendredi. Au surplus, la réaction de la plaignante durant la séance consistant à se retourner brusquement l’avait marqué. Il a ajouté que le comportement de la victime, postérieur aux faits, prouvait sa sincérité, mais pas la réalité d’attouchements délibérés. La plaignante pouvait se tromper, en raison de son inexpérience, de la méfiance de son père, de ses propres inexpériences professionnelles et maladresse.

Il a rappelé enfin que le traitement prodigué et les diverses pratiques n’avaient pas suscité de controverse auprès de son employeur et de l’un de ses collègues, entendus comme témoins. La plaignante ellemême n’avait pas jugé bon de réagir jusqu’au moment où le prévenu aurait – c’est contesté – tenté de glisser un doigt sous son string, et notamment durant les 30 à 40 secondes durant lesquelles, selon elle, il l’aurait massée par un geste circulaire du majeur au niveau du clitoris ou du vagin. Contrairement à ce que retenait le tribunal, ni la plaignante ni l’acte d’accusation n’évoquaient une pénétration digitale.

3.3.2

En premier lieu, on pourra donner acte à l’appelant qu’il faut écarter la soi-disant pénétration digitale qui ne ressort effectivement ni du dossier, ni de l’acte d’accusation. Il faut encore écarter le fait que U.________ aurait passé un doigt sous le string de la plaignante, dès lors que tant le dossier que l’acte d’accusation n’évoquent qu’une tentative et les prélèvements effectués n’ayant trouvé aucun ADN à l’intérieur du vêtement. Enfin, il est exact que, comme plaidé par l’appelant, la sincérité de la victime et le traumatisme subi par les évènements litigieux, ne suffit pas à asseoir sa culpabilité, les gestes ayant pu être interprétés ou mal vécus au vu de l’inexpérience et du contexte familial de la plaignante (cf. PV aud. 8 R 7).

Ceci étant posé, la conviction des premiers juges, amplement motivée et rappelée ci-dessus (cf. consid. 3.2.1 supra), peut être partagée, à l’exception des éléments mentionnés au paragraphe précédent. On relèvera en outre qu’il n’est pas exact de prétendre que le prévenu ne tente rien pendant ses séances. Il se sert en effet de celles-ci pour repérer d’éventuelles partenaires et leur offre des massages gratuits, dans ses locaux professionnels, qui parfois se terminent en relations consenties. Le raccourci qui tend à admettre qu’il n’a pas besoin d’abuser de ses patientes dès lors qu’il plaît, n’est pas convaincant. Il admet d’ailleurs luimême que c’est complexe et admet des jeux durant la thérapie (jugement attaqué p. 11), tout en précisant que ce n’était pas le cas avec la plaignante parce qu’elle n’était pas consentante (ibidem). On peut déduire de ses déclarations qu’il avait parfois essayé de voir s’il y avait une réponse à ses avances sexuelles pendant la prise en charge thérapeutique et que, au vu de l’affaire qui nous occupe, il a essayé avec C.________, jusqu’à ce que celle-ci, totalement inexpérimentée, comprenne ce qui se passe, et le rejette. Ainsi, le fait que le prévenu pense être légitimé à draguer des patientes sur son lieu de travail, comme il l’admet, peut parfaitement expliquer pourquoi il s’est cru autorisé à faire des attouchements sur la plaignante.

Par ailleurs, sur une table de traitement, l’art. 191 CP est applicable pendant toute la durée des manipulations (cf. consid. 4.1 infra). La patiente n’est en effet pas en mesure de déterminer au moment des gestes si les attouchements sont thérapeutiquement justifiés ou non. Il n’y a donc pas à s’interroger sur les motifs de l’absence de réaction de la plaignante. On ne saurait par ailleurs s’en tenir à la première audition de C.________ pour retenir qu’elle ne prétend pas avoir été pétrifiée ou incapable de réagir, alors qu’elle affirme le contraire (jugement attaqué p. 14). En outre et surtout, elle décrit avec précision les conséquences de cette incapacité, (tremblements et nausées en vue des débats, prise de poids importante et prise en charge psychothérapeutique [jugement attaqué pp. 14 ss]). A cela s’ajoute qu’on ne saurait considérer comme anodin le fait que le prévenu ait fixé la séance à 18h15 (dernière séance) alors que la plaignante avait demandé un rendez-vous à 17h30 et que l’enquête a permis d’établir que le prévenu n’avait en réalité pas de séance fixée à 17h30. Entendu à ce sujet, il a d’ailleurs été incapable d’expliquer pourquoi il n’avait pas fixé le rendez-vous à l’heure demandée. Il a juste prétendu ne pas s’en souvenir (PV aud. 3 l. 60 et 61). S’agissant des caresses du sexe durant 30 à 40 secondes, celles-ci ne nécessitent aucune interprétation dès lors que ces faits sont injustifiables thérapeutiquement. Ainsi, une compréhension a posteriori de l’intention illicite du prévenu accrédite la version de la victime et explique aussi son incapacité à réagir.

Au vu des éléments qui précèdent, il n’existe aucun doute raisonnable quant à la réalité des faits reprochés à U.________ et retenus ci-dessus (cf. consid. Cb supra).

4.

4.1

Aux termes de l'art. 191 CP, celui qui, sachant qu'une personne est incapable de discernement ou de résistance, en aura profité pour commettre sur elle l'acte sexuel, un acte analogue ou un autre acte d'ordre sexuel, sera puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Selon la jurisprudence, est incapable de résistance la personne qui n'est pas apte à s'opposer à des contacts sexuels non désirés. Cette disposition protège les personnes qui ne sont pas en mesure de former, exprimer ou exercer efficacement une volonté de s'opposer à des atteintes sexuelles. L'incapacité de résistance peut être durable ou momentanée, chronique ou due aux circonstances. Elle peut être la conséquence d'un état mental gravement anormal, d'une sévère intoxication due à l'alcool ou à la drogue, ou encore d'entraves matérielles. Il faut cependant que la victime soit totalement incapable de se défendre. Si l'inaptitude n'est que partielle – par exemple en raison d'un état d'ivresse – la victime n'est pas incapable de résistance (ATF 133 IV 49 consid. 7.2 et les références citées ; TF 6B_238/2019 du 16 avril 2019 consid. 2.1 ; TF 6B_69/2018 du 11 juin 2018 consid. 4.1).

L'exigence jurisprudentielle d'une incapacité de résistance ou de discernement « totale » ne recouvre pas exclusivement des états de perte de conscience complète mais délimite les situations visées par l'art. 191 CP de celles dans lesquelles, par exemple en raison de l'alcoolisation de la victime, celle-ci est simplement désinhibée (Herabsetzung der Hemmschwelle) (ATF 133 IV 49 consid. 7.2 ; ATF 119 IV 230 consid. 3a ; TF 6B_60/2015 du 25 janvier 2016 consid. 1.1.3). Une incapacité de résistance peut être retenue lorsqu'une personne, sous l'effet de l'alcool et de fatigue ne peut pas ou que faiblement s'opposer aux actes entrepris (cf. TF 6B_238/2019 du 16 avril 2019 consid. 2.1 ; TF 6B_232/2016 du 21 décembre 2016 consid. 2.2 ; TF 6B_128/2012 du 21 juin 2012 consid. 1.4).

La victime est considérée comme incapable de discernement au sens de l'art. 191 CP lorsqu'au moment de l'acte elle n'est pas capable de se déterminer en toute connaissance de cause et de comprendre le sens et la portée des relations sexuelles. Dès lors que l'incapacité de discernement est une notion relative, il appartient au juge de déterminer concrètement si la victime était ou non capable de se défendre et de consentir (ATF 120 IV 194 consid. 2c ; TF 6B_727/2019 du 27 septembre 2019 consid. 1.1). L'évaluation de cette incapacité, en particulier lorsqu'elle découle non d'un handicap mental mais d'une intoxication passagère, n'impose pas nécessairement de recourir à une expertise. Selon les cas, le juge peut ainsi conclure à une incapacité de consentir valablement à des actes d'ordre sexuel sur la base de ses propres constatations de fait (cf. par ex. TF 6B_586/2019 du 3 juillet 2019 consid.

1.4

; TF 6B_578/2018 du 20 mars 2019 consid. 2.3.2 ; TF 6B 996/2017 du 7 mars 2018 consid. 2 ; TF 6B_17/2016 du 18 juillet 2017 consid. 1.4.2 ; TF 6B_60/2015 du 25 janvier 2016 consid. 1.1).

Il s'agit donc de déterminer si, en raison de son état, la victime était ou non en mesure de s'opposer à un acte, soit si elle était ou non apte à en percevoir le caractère attentatoire à son intégrité sexuelle et, dans l'affirmative, si son état lui permettait de s'y opposer (TF 6B_60/2015 du 25 janvier 2016 consid. 1.1.3). Est incapable de discernement celui qui n'est plus en mesure d'évaluer la véritable signification et la portée de son comportement, respectivement qui n'est pas conscient de ce qu'il fait et par conséquent, ne peut pas décider si et avec qui il souhaite un contact sexuel (cf. Maier, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, 3e éd. 2013, n. 5 ad art. 191 CP). Selon le Message, l'incapacité de discernement de l'art. 191 CP exclut tout consentement valable à l'acte d'ordre sexuel et toute responsabilité à cet égard (Message du 25 juin 1985 concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire relative aux infractions contre la vie, l'intégrité corporelle, les mœurs et la famille, FF 1985 II 1021 ss, p. 1093 ; voir également TF 6S.359/2002 du 7 août 2013 consid. 4.2 et les références citées). Il s'ensuit que si la personne a consenti aux actes lorsqu'elle était en mesure de le faire, par exemple avant d'être incapable de discernement, l'infraction ne s'applique pas. En revanche, une fois qu'elle est en état d'incapacité, elle n'est plus en mesure de se déterminer librement. Partant, son comportement importe peu, soit qu'elle ait pris des initiatives, soit qu'elle ne se soit simplement pas opposée aux actes. Il suffit alors que l'auteur se soit aperçu de l'incapacité et l'ait exploitée. Le Tribunal fédéral a reconnu l'incapacité de résister des patientes allongées sur une chaise d'examen gynécologique. Leur volonté est affectée par leur position sur la chaise d'examen, qui ne leur permet pas de voir ce qui se passe, alors que la capacité d'une personne à réagir selon sa volonté dépend précisément d'une perception préalable des phénomènes extérieurs par les sens. Faute de perception visuelle, seules demeurent les sensations corporelles au niveau génital, lesquelles ne permettent aux victimes de réagir qu'à un stade où l'auteur est sur le point d'abuser d'elles (TF 6B_920/2009 du 18 février 2010 consid. 3.3.2 ; ATF 133 IV 49 consid. 7.4 p. 56 s, 103 IV 165/166). L'incapacité de résistance au sens de l'art. 191 CP est également admise

lorsqu'en raison de la position particulière de son corps, la patiente se trouve dans l'incapacité de discerner l'atteinte du thérapeute à son intégrité sexuelle et qu'il abuse sexuellement d'elle par surprise (TF 6B_920/2009 du 18 février 2010 consid. 3.3.2 ; ATF 133 IV 49 consid. 7 p. 55 s.). Ainsi, un physiothérapeute qui glisse soudainement son doigt dans le vagin d’une patiente nue couchée sur le ventre se rend coupable d’acte d’ordre sexuel sur une personne incapable de résistance, car, au vu de sa position, la victime n’est pas en mesure d’empêcher l’atteinte à l’intégrité sexuelle (ATF 133 IV 49, JT 2009 IV 17 ;6B_436/2010 ;6B_920/2009 c. 3.3.2).

Sur le plan subjectif, l'art. 191 CP requiert l'intention, étant précisé que le dol éventuel suffit (TF 6B 578/2018 du 20 mars 2019 consid. 2.1 ; TF _128/2012 du 21 juin 2012 consid. 1.6.1). Agit intentionnellement celui qui s'accommode de l'éventualité que la victime ne puisse pas être, en raison de son état physique ou psychique, en situation de s'opposer à une sollicitation d'ordre sexuel, mais lui fait subir malgré tout un acte d'ordre sexuel (TF 6B_69/2018 du 11 juin 2018 consid.

4.1

; TF 6B_996/2017 du 7 mars 2018 consid. 1.1 ; TF 6B_128/2012 du 21 juin 2012 consid. 1.6.1). Il n'y a pas d'infraction si l'auteur est convaincu, à tort, que la personne est capable de discernement ou de résistance au moment de l'acte (TF 6B_578/2018 du 20 mars 2019 consid. 2.1 ; TF 6B 996/2017 du 7 mars 2018 consid. 1.1 ; TF 6B_60/2015 du 25 janvier 2016 consid. 1.2.1). Déterminer ce qu'une personne a su, envisagé, voulu ou accepté relève des constatations de fait (ATF 142 IV 137 consid. 12 ; ATF 141 IV 369 consid. 6.3).

4.2

En l’occurrence, C.________ a été prise au dépourvu par les agissements de U.________. En effet, à la demande de son thérapeute, elle s’est allongée sur le ventre, ce qui l’empêchait de voir ce qui se passait et d’anticiper les gestes que celui-ci effectuait sur elle. Sous l'effet de surprise, elle a ainsi été incapable d'y résister et de s'y opposer.

S’agissant de l’élément subjectif, en demandant à C.________ de se coucher sur le ventre, U.________ ne pouvait pas ignorer qu’elle ne serait pas en mesure de résister à ses actes. Il s’en est accommodé et a profité de la posture dans laquelle elle s’offrait à lui en toute confiance pour assouvir son désir. La façon dont il a procédé, sans préavis et sans tenir compte du bien-être de sa patience, renforce cette appréciation.

Les éléments constitutifs de l’infraction prévue à l’art. 191 CP sont donc réalisés, de sorte que U.________ doit être condamné pour actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance.

5.

5.1

Selon l’art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).

La culpabilité de l’auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 consid. 9.1, JdT 2016 I 169 ; ATF 141 IV 61 consid.

6.1.1

et les réf. citées ; TF 6B_1463/2019 du 20 février 2020 consid. 2.1.1).

5.2

Selon l’art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale l’exécution d’une peine pécuniaire ou d’une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu’une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l’auteur d’autres crimes ou délits.

Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement de l'auteur. En l'absence de pronostic défavorable, il doit accorder le sursis. Celui-ci est ainsi la règle, dont le juge ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable ou hautement incertain (ATF 134 IV 1 consid. 4.2.2). En d'autres termes, la loi présume l'existence d'un pronostic favorable et cette présomption doit être renversée pour exclure le sursis. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner le prévenu de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère du prévenu et ses chances d'amendement (ATF 134 IV 1 consid.

4.2.1

; TF 6B_805/2020 du 15 juillet 2020 consid. 2.2 ; TF 6B_317/2020 du 1er juillet 2020 consid. 4.1). Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation en la matière (ATF 145 IV 137 consid. 2.2 ; ATF 135 IV 180 consid. 2.1 ; ATF 134 IV 1 consid. 5.2 ; TF 6B_392/2016 du 10 novembre 2016).

5.3

L’appelant, qui conclut à son acquittement, ne conteste pas la peine en tant que telle. Vérifiée d’office, la peine privative de liberté de huit mois, fixée en application des critères légaux à charge et à décharge (cf. jugement attaqué p. 53) et conformément à la culpabilité de U.________, sanctionne adéquatement le comportement du prévenu. Cette peine doit être confirmée. L’octroi du sursis et le délai d’épreuve de deux ans ne prêtent pas le flanc à la critique.

L’amende de 2'000 fr. prononcée à titre de sanction immédiate convertible en 20 jours de peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement fautif est adéquate.

6.

6.1

Aux termes de l'art. 66a al. 1 let. h CP, le juge expulse de Suisse l'étranger qui est condamné pour contrainte sexuelle (art. 189 CP) ou actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191 CP) pour une durée de cinq à quinze ans, quelle que soit la quotité de la peine prononcée à son encontre. Selon l'art. 66a al. 2 CP, le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse. A cet égard, il tiendra compte de la situation particulière de l'étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse.

6.2

En l’occurrence, l’appelant se trouve dans un cas d’expulsion obligatoire. Les premiers juges ont considéré à juste titre que la clause de rigueur prévue à l’art. 66a al. 2 CP ne trouvait pas application en l’espèce (cf. jugement attaqué pp 53 ss). On pourra renvoyer à la motivation développée dans le jugement attaqué s’agissant de l’absence de lien de l’appelant avec la Suisse. Quant à son activité professionnelle dans notre pays, c’est précisément celle-ci qui lui a permis d’effectuer les actes qui lui sont reprochés, les intérêts publics à l’expulsion l’emportant sur l’intérêt privé de U.________ à demeurer en Suisse.

7.

S’agissant de l’inscription au registre SIS, celle-ci n’est pas nécessaire dès lors que le prévenu, de nationalité française, ne sera pas renvoyé dans un état tiers et n’a par conséquent pas besoin d’être signalé (art. 20 de l’Ordonnance sur la partie nationale du Système d’information Schengen, a contrario). Le jugement sera rectifié d’office dans ce sens.

8.

8.1

L’appel du Ministère public a pour objet l’étendue de l’interdiction à vie d’exercer une activité prononcée à l’encontre de U.________ par le Tribunal en application de l’art. 67 al. 4 CP.

Le procureur estime que les premiers juges ont été trop restrictifs au moment de déterminer l’étendue de cette interdiction et considère que celle-ci ne doit pas uniquement concerner la profession d’ostéopathe et toute profession analogue exercée à titre indépendant, mais bien plutôt toute activité professionnelle et toute activité non professionnelle relevant du domaine de la santé qui implique des contacts directs avec des patients.

8.2

Aux termes de l’art. 67 CP, si l’auteur a commis un crime ou un délit dans l’exercice d’une activité professionnelle ou d’une activité non professionnelle organisée et qu’il a été condamné pour cette infraction à une peine privative de liberté de plus de six mois, le juge peut lui interdire totalement ou partiellement l’exercice de cette activité ou d’activités comparables pour une durée de six mois à cinq ans, s’il y a lieu de craindre qu’il commette un nouveau crime ou délit dans l’exercice de cette activité (al. 1) ; si l’auteur a commis un crime ou un délit contre un mineur ou une autre personne particulièrement vulnérable et qu’il y a lieu de craindre qu’il commette un nouvel acte de même genre dans l’exercice d’une activité professionnelle ou d’une activité non professionnelle organisée impliquant des contacts réguliers avec des mineurs ou d’autres personnes particulièrement vulnérables, le juge peut lui interdire l’exercice de cette activité pour une durée de un à dix ans (al. 2) ; le juge peut prononcer à vie une interdiction au sens de l’al. 2 s’il est à prévoir qu’une durée de dix ans ne suffira pas pour que l’auteur ne représente plus de danger. À la demande des autorités d’exécution, il peut prolonger de cinq ans en cinq ans au plus une interdiction limitée dans le temps prononcée en vertu de l’al. 2 lorsque cette prolongation est nécessaire pour empêcher l’auteur de commettre un nouveau crime ou délit de même genre que celui qui a donné lieu à l’interdiction (al. 2bis).

L’art. 67 al. 4 let. a dispose que si le juge a prononcé contre l’auteur une peine ou une mesure prévue aux art. 59 à 61, 63 ou 64 pour un des actes suivants, le juge lui interdit à vie l’exercice de toute activité professionnelle et de toute activité non professionnelle organisée impliquant des contacts réguliers avec des adultes particulièrement vulnérables, ainsi que l’exercice de toute activité professionnelle et de toute activité non professionnelle organisée relevant du domaine de la santé qui implique des contacts directs avec des patients : traite d’êtres humains (art. 182) à des fins d’exploitation sexuelle, contrainte sexuelle (art. 189), viol (art. 190), actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191), actes d’ordre sexuel avec des personnes hospitalisées, détenues ou prévenues (art. 192), abus de la détresse (art. 193), exhibitionnisme (art. 194), encouragement à la prostitution (art. 195) ou désagréments causés par la confron­tation à un acte d’ordre sexuel (art. 198), si la victime était un adulte particulièrement vulnérable (ch. 1), ou un adulte qui n’est pas particulièrement vulnérable mais qui, au moment des faits, était incapable de résistance ou de discernement ou dans un état de dépendance physique ou psychique l’empêchant de se défendre (ch. 2).

Selon l’art. 67 al. 4 bis CP, le juge peut exceptionnellement, dans les cas de très peu de gravité, renoncer à prononcer une interdiction d’exercer une activité au sens de l’art. 67 al. 3 ou 4 CP lorsqu’elle ne paraît pas nécessaire pour détourner l’auteur d’autres infraction passible de cette même mesure. Il ne peut le faire si l’auteur a été condamné pour actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 67 al. 4 bis let. a CP).

8.3

En l’occurrence, U.________ doit être condamné pour actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191 CP). C’est ainsi à juste titre que les premiers juges ont prononcé une interdiction d’exercer à titre indépendant ou salarié, la profession d’ostéopathe ou toute profession analogue, à l’encontre U.________. Il convient toutefois de limiter la durée de cette interdiction à dix ans, sans en élargir le champ. En effet, au moment des faits l’intéressé était âgé de 26 ans et la peine privative de liberté de huit mois infligée, bien qu’assortie du sursis, est assez conséquente pour lui servir de leçon. Par ailleurs, en audience, et quand bien même il a persisté à nier les faits, il a réellement paru affecté par la détresse dans laquelle s’était trouvée et se trouvait encore la plaignante.

9.

Les premiers juges ont alloué à C.________ une indemnité pour tort moral de 5'000 francs. Cette indemnité, non contestée en tant que telle ni dans son principe ni dans sa quotité si ce n’est en lien avec l’acquittement plaidé par l’appelant, est adéquate et peut être confirmée (cf. jugement attaqué p. 61).

10.

Aux termes de l'art. 433 al. 1 CPP, la partie plaignante peut demander au prévenu une juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure si elle obtient gain de cause (let. a) ou si le prévenu est astreint au paiement des frais conformément à l'art. 426 al. 2 CPP (let. b).

Lorsque le prévenu est condamné, la partie plaignante obtient gain de cause comme demandeur au pénal, de sorte qu'elle doit être indemnisée pour les frais de défense privée en relation avec la plainte pénale (ATF 139 IV 102 consid. 4.3, JdT 2014 IV 7). La juste indemnité, notion qui laisse un large pouvoir d'appréciation au juge, couvre les dépenses et les frais nécessaires pour faire valoir le point de vue de la partie plaignante dans la procédure pénale. Il s'agit en premier lieu des frais d'avocat (ATF 139 IV 102 consid. 4.1). Les démarches doivent apparaître nécessaires et adéquates pour la défense du point de vue de la partie plaignante (TF 6B_565/2019 du 12 juin 2019 consid. 6.1 ; TF 6B_120/2018 du 31 juillet 2018 consid. 8.1). Selon la jurisprudence, l'indemnité doit correspondre au tarif usuel du barreau applicable dans le canton où la procédure se déroule (cf. ATF 142 IV 163 consid. 3.1.2 ; TF 6B_1341/2019 du 20 février 2020 consid. 2.1 ; TF 6B_1272/2019 du 27 janvier 2020 consid. 3.1).

Selon la jurisprudence rendue en matière de dépens, la garantie du droit d'être entendu implique que lorsque le juge statue sur la base d'une liste de frais, il doit, s'il entend s'en écarter, au moins brièvement indiquer les raisons pour lesquelles il tient certaines prétentions pour injustifiées, afin que son destinataire puisse attaquer la décision en connaissance de cause (TF 6B_1341/2019, déjà cité, consid.

2.1

; TF 6B_248/2019 du 29 mars 2019 consid. 2.1.2 ; TF 6B_1410/2017 du 15 juin 2018 consid. 3.1).

Aux termes de l'art. 26a TFIP (tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1), les indemnités allouées selon les articles 429 ss CPP à raison de l'assistance d'un avocat comprennent une indemnité pour l'activité de l'avocat ainsi que le remboursement des débours effectifs de celui-ci (al. 1). L'indemnité pour l'activité de l'avocat est fixée en fonction du temps nécessaire à l'exercice raisonnable des droits de procédure, de la nature des opérations effectuées, des difficultés de la cause, des intérêts en cause et de l'expérience de l'avocat (al. 2). Le tarif horaire déterminant (hors TVA) est de 250 fr. au minimum et de 350 fr. au maximum pour l'activité déployée par un avocat. Il est de 160 fr. pour l'activité déployée par un avocatstagiaire (al. 3). Dans les causes particulièrement complexes ou nécessitant des connaissances particulières, le tarif horaire déterminant peut être augmenté jusqu'à 400 fr. (al. 4).

En l’espèce, la partie plaignante, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure d’appel. La liste des opérations produite par Me Sophie-Carine Diogardi à l’audience d’appel est adéquate, à l’exception de la durée de 7h00 indiquée pour le poste « déplacement et audience », qui doit être ramenée à 3h00, qui correspondent à la durée effective des débats (2h00) et au déplacement à l’audience (1h00). On tiendra ainsi compte de 14h46 de travail d’avocat-stagiaire au tarif horaire de 160 fr., ce qui donne un montant de 2'362 fr. 65. A ces honoraires doivent être ajoutés des débours forfaitaires à concurrence de 2 % (art. 19 al. 2 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6], applicable par analogie par renvoi de l’art. 26a al. 6 TFIP), par 47 fr. 25 fr., plus un montant correspondant à la TVA par 185 fr. 55. Cette indemnité s’élève ainsi à 2'595 fr. 45. Cette indemnité sera mise à la charge de U.________.

11.

En définitive, l’appel de U.________ doit être partiellement admis et celui du Ministère public rejeté. Le jugement entrepris sera modifié dans le sens des considérants qui précèdent.

Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure d’appel, soit l’émolument de jugement par 3’230 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), et l’indemnité allouée à Me Angelo Ruggiero, alors défenseur d’office de U.________, par 1'779 fr. 65, sont mis par 4/5 à la charge de U.________, qui succombe, le solde étant laissé à la charge de l’Etat (art. 428 al. 1, 1re phrase, CPP).

U.________ ne sera tenu de rembourser à l’Etat les 4/5 du montant de cette indemnité, que lorsque sa situation financière le permettra.