CAPE 360 2022-11-24

1.

Interjeté dans les formes et délais légaux (cf. art. 399 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]), par une partie ayant qualité pour recourir (cf. art. 382 al. 1 CPP) contre le jugement d’un tribunal de première instance qui a clos la procédure (cf. art. 398 al. 1 CPP), l’appel de W.________ est recevable.

2.

La juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (art. 398 al. 2 CPP). Selon l’art. 398 al. 3 CPP, l’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié (let. a), constatation incomplète ou erronée des faits (let. b) et/ou inopportunité (let. c).

L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (TF 6B_238/2020 du 14 décembre 2020 consid. 3.2 ; TF 6B_481/2020 du 17 juillet 2020 consid.

1.2

; TF 6B_952/2019 du 11 décembre 2019 consid. 2.1).

3.

3.1

Invoquant une constatation inexacte des faits, l'appelant conteste avoir vendu des produits dopants. Il aurait seulement servi d'intermédiaire, sans bénéfice, pour quatre connaissances. Il fait valoir que ses déclarations auraient été constantes, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal correctionnel, et qu'elles seraient corroborées par celles des tiers entendus, qui ne le mettraient nullement en cause comme vendeur. Q.________ l'avait certes désigné comme son fournisseur, dans un premier temps, mais il se serait rétracté lors de l’audience de confrontation, et si une telle séance avait été organisée, c'était bien parce qu’il y aurait eu un doute. Quant aux notes comportant des noms accompagnés d’une liste de produits trouvées sur son téléphone, il n'y aurait pas de raison de douter de ses explications – là encore corroborées par les intéressés – selon lesquelles il ne s'agissait que de conseils donnés et de leur rémunération.

3.2

L'art. 10 CPP dispose que toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Il se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation (al. 3).

La présomption d'innocence, garantie par les art. 10 CPP, 32 al. 1 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101), 6 par. 2 CEDH (Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ; RS 0.101) et 14 par. 2 Pacte ONU Il (Pacte international relatifs aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 ; RS 0.103.2), ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, portent sur la répartition du fardeau de la preuve dans le procès pénal, d'une part, et sur la constatation des faits et l'appréciation des preuves, d'autre part.

En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie que toute personne prévenue d'une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient à l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là (ATF 127 I 38 consid. 2a, JdT 2004 IV 65 ; TF 6B 831/2009 du 25 mars 2010 consid. 2.2.1). Comme règle d'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo est violé si le juge du fond se déclare convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective. Dans cette mesure, la présomption d'innocence se confond avec l'interdiction générale de l'arbitraire, prohibant une appréciation reposant sur des preuves inadéquates ou sans pertinence (ATF 138 V 74 consid. 7 ; ATF 124 IV 86 consid. 2a, JdT 1999 IV 136 ; ATF 120 la 31 consid. 2, JdT 1996 IV 79).

L'appréciation des preuves est l'acte par lequel le juge du fond évalue librement la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ces différents moyens de preuve afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l'application du droit pénal matériel. Elle est dite libre, car le juge peut par exemple attribuer plus de crédit à un témoin, même prévenu dans la même affaire, dont la déclaration va dans un sens, qu'à plusieurs témoins soutenant la thèse inverse. Le juge peut fonder une condamnation sur un faisceau d'indices ; en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d'autres termes, ce n'est ni le genre ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniory, in : Jeanneret/Kuhn/Perrier Depeursinge [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse [ci-après : CR CPP], 2e éd., Bâle 2019, n. 34 ad art. 10 CPP ; Kistler Vianin, in CR CPP, op. cit., nn. 19 ss ad art. 398 CPP).

3.3

Les premiers juges ont considéré que les premières déclarations du prévenu, faites « à chaud pour ainsi dire », devaient être préférées aux suivantes, « fruit d'un recul stratégique ». Or, le prévenu avait reconnu avoir vendu – sans bénéfice – à quatre personnes la police avait trouvé dans son téléphone des messages comportant des listes de produits dopants et des prix, destinés aux prénommés F.________, « português ». Le prévenu avait admis avoir vendu un produit au nommé M.________. Ceux de ces clients qui avaient été entendus avaient tout nié, même parfois se doper, dans des déclarations fluctuantes qui les faisaient apparaître comme peu crédibles. W.________ avait déclaré qu'il s'agissait de rétribution pour des conseils alimentaires mais cela contredisait le fait qu’il avait admis avoir fait commerce avec le nommé A.________, et l'importance des montants en jeu rendait l'explication fort peu convaincante. Le prévenu avait aussi affirmé que certaines de ses notes avaient pour seul but de lui rappeler qu'il avait eu une conversation avec une personne, explication qui apparaissait inconsistante. Les déclarations du prévenu étaient à géométrie variable ; par exemple, s'agissant de R.________, il avait reconnu, puis nié, puis à nouveau reconnu. Enfin, Q.________ devait aussi être considéré comme un client, bien qu'il soit revenu sur ses mises en cause en audience de confrontation. Il avait en effet clairement désigné le prévenu comme son dealer de produits dopants en donnant des détails déterminants (jugement, pp. 22-24).

Cette appréciation, claire et convaincante, doit être suivie. La Cour d’appel relève encore deux détails qui renforcent les soupçons ; premièrement, l’appelant a admis qu’il avait fait envoyer des produits depuis le Portugal en deux colis distincts (PV aud. 3, R. 13 p. 14). Deuxièmement, selon la directrice du fitness, W.________ vendait des produits dans les vestiaires (PV aud. 2, R. 6 p. 3) ; il ne s'agissait peut-être là que de compléments alimentaires mais cela montre qu'une pratique commerciale n'était pas hors de question pour l’appelant.

Au vu de ce qui précède, les juges de première instance n’ont pas violé le principe in dubio pro reo. Le moyen de l’appelant doit ainsi être rejeté.

4.

4.1

Au chiffre 1 de son acte d’accusation, en plus de la vente de produits dopants dont il a été fait état ci-dessus (cf. point C.2.1 supra), le Ministère public a renvoyé W.________ devant le Tribunal correctionnel en raison des faits suivants :

« Les produits dopants, produits stupéfiants et médicaments suivants, destinés à sa consommation personnelle et à fournir des clients, ont été séquestrés au domicile du prévenu le 21 septembre 2018 : - deux boîtes MYOGEN Winstrol 10 mg contenant des pilules bleues, un stéroïde anabolisant ;

• une boîte MYOGEN Turinabol 10 mg contenant 3 pilules blanches, un stéroïde anabolisant ;

• une boîte STANOZOL 10 mg contenant des pilules vertes, un stéroïde anabolisant ;

• un flacon DOSTINEX 0,5 mg, inhibiteur de la prolactine, médicament qui ne peut être acquis que contre une ordonnance ;

• une boîte AAS 150 au nom de [...], médicament non autorisé en Suisse ;

• une ampoule CHORIOMON 5000 avec son kit d’injection, hormones ne pouvant être remises que contre une ordonnance ;

• deux boîtes NOVORAPID FLEX PEN contenant respectivement 1 et 5 stylos à injection d’insuline, produit dopant ne pouvant être remis que contre une ordonnance ;

• trois boîtes contenant respectivement 12 et 11 ampoules de GXGENX-TROPIN, hormone de croissance ne pouvant être remise que contre une ordonnance ;

• une boîte RELMUS 4 mg, relaxant musculaire non autorisé en Suisse ;

• une boîte VOLTAREN contenant 3 ampoules ne correspondant pas à l’emballage, contenant probablement de la testostérone, hormone ne pouvant être remise que contre une ordonnance ;

• une boîte de vitamine B12 1 mg contenant 9 ampoules, médicament qui ne peut être obtenu que sur ordonnance ;

• un sachet contenant 4 boîtes PROVIRON 25 mg, produit anabolisant non autorisé en Suisse ;

• un sachet contenant 14 ampoules de MYOGEN, SUSTANON, EQUITEST, TREN-ACE, TESTROP et MASTPROP, des stéroïdes anabolisants ;

• un sachet contenant 4 ampoules de MASTEROLIC 100 mg, un stéroïde anabolisant ;

• une boîte TESTBOLIC contenant 3 ampoules de testostérone 100 mg, hormone ne pouvant être remise que contre une ordonnance ;

• une boîte MODURETIC 50 mg contenant 10 comprimés, médicament diurétique non autorisé en Suisse ;

• une boîte ANASTROZOL 1 mg, produit dopant et médicament non autorisé en Suisse ;

• une boîte SUSTENON 250 mg contenant des ampoules emballées, médicament destiné à remplacer la testostérone, non autorisé en Suisse ;

• un sachet contenant 2 boîtes CLENBUTEROL, substance à usage vétérinaire assimilable aux anabolisants ;

• un sachet contenant 2 boîtes de DUFINE 50 mg, médicament contre la stérilité non autorisé en Suisse ;

• 2 plaquettes de comprimés ZADITEN 1 mg, médicament délivré sur ordonnance uniquement ;

• 2 plaquettes de comprimés LEGALON 140 mg, médicament délivré sur ordonnance uniquement ;

• une boîte PREDNISON STREULI 50 mg, médicament délivré sur ordonnance uniquement ;

• une boîte de DORMICUM 5 mg, médicament et produit stupéfiant délivré sur ordonnance uniquement ;

• une boîte FUROSEMIDA RATIOPHARM 40 mg, médicament diurétique non autorisé en Suisse mais ne pouvant être obtenu à l’étranger que sur ordonnance ;

• une boîte ALPRAZOLAM RATIOPHARM 1 mg, équivalant au XANAX, médicament et produit stupéfiant qui ne peut être délivré que sur ordonnance ;

• 2 flacons DOSTINEX 0,5 mg, hormone qui ne peut être obtenue que contre une ordonnance ;

• un flacon ANDROGAN 50, stéroïde anabolisant ;

• un stylo à injection GENOTROPINE 5,3 mg, hormone qui ne peut être obtenue que contre une ordonnance ;

• un étui contenant du matériel pour l’injection d’insuline, médicament et produit dopant qui ne peut être obtenu que contre une ordonnance ;

• 8 ampoules diverses MYOGEN, stéroïde anabolisant ;

• une boîte contenant des seringues ;

• un sachet contenant du matériel d’injection ;

• une boîte contenant du matériel pour l’injection d’insuline, médicament et produit dopant qui ne peut être obtenu que contre une ordonnance ;

• des pansements et des compresses. »

4.2

L'appelant soutient qu'il ne serait pas établi que les Dormicum et Xanax en sa possession, acquis au Portugal, n’avaient pas été acquis sur la base d'une ordonnance. Il devrait par conséquent être libéré de l'accusation d'infraction à la LStup. De plus, tous les médicaments en sa possession auraient été destinés à sa consommation personnelle et Swissmedic avait confirmé que les produits trouvés chez lui ne dépassaient pas les doses admises pour une consommation personnelle. Il devrait donc être libéré de l'accusation de contravention à la LPTh.

4.3

Les principes relatifs à l'appréciation des preuves ont été énoncés ci-dessus (cf. consid. 3.2 supra).

Selon l'art. 19 al. 1 LStup, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, notamment celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit (let. b) et/ou celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s'en procure de toute autre manière (let. d).

L’art. 19a LStup dispose que celui qui, sans droit, aura consommé intentionnellement des stupéfiants ou celui qui aura commis une infraction à l'art. 19 LStup pour assurer sa propre consommation est passible de l'amende (al. 1). Dans les cas bénins, l'autorité compétente pourra suspendre la procédure ou renoncer à infliger une peine. Une réprimande peut être prononcée (al. 2).

A teneur de l'art. 86 al. 1 let. a LPTh, est passible d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque, intentionnellement, fabrique, met sur le marché, utilise, prescrit, importe ou exporte des médicaments ou en fait le commerce à l'étranger sans l'autorisation nécessaire, en enfreignant les exigences et conditions liés à l'autorisation obtenue ou en enfreignant les devoirs de diligence visés aux art. 3, 7, 21, 22, 26, 29 et 42 LPTh.

Selon l'art. 87 al. 1 let. f LPTh, est passible d'une amende de 50'000 fr. au plus, quiconque, intentionnellement, commet une infraction visée à l'art. 86 al. 1 let. a à g LPTh, si son infraction concerne un produit thérapeutique destiné à son usage personnel, des médicaments en vente libre ou des dispositifs médicaux entrant dans la classe I selon l'annexe IX de la directive 93/42/CEE. Cette disposition est entrée en vigueur le 1er janvier 2019. L'ancien art. 87 al. 1 let. f LPTh mentionnait qu’était passible des arrêts ou d'une amende de 50'000 fr. au plus, quiconque, intentionnellement, commettait des actes visés à l'art. 86 al. 1 LPTh sans mettre en péril la santé de personnes.

D’après l’art. 20 al. 2 let. a LPTh, le Conseil fédéral peut autoriser l'importation, en petites quantités, de médicaments prêts à l'emploi et non autorisés à être mis sur le marché par les particuliers pour leur consommation personnelle. L’art. 48 OAMéd (Ordonnance sur les autorisations dans le domaine des médicaments du 14 novembre 2018 ; RS 812.212.1) prévoit à cet égard que tout particulier peut importer des médicaments prêts à l'emploi non autorisés en Suisse, pour autant qu’il s'agisse de petites quantités correspondant à sa consommation personnelle. L’ancienne disposition (art. 36 al. 1 aOAMéd [Ordonnance sur les autorisations dans le domaine des médicaments du 17 octobre 2001]) avait la même teneur.

4.4

Les déclarations de l’appelant ne sont en l’occurrence pas très claires. Il affirme tantôt avoir eu un suivi médical et s'être vu prescrire des médicaments, sans qu'on sache lesquels, tantôt que tout était en vente libre au Portugal. Il n'a pas été en mesure de justifier de sa possession.

Sur le plan des faits, les juges de première instance ont ainsi à juste titre retenu, au bénéfice du doute, que le prévenu détenait tous les produits retrouvés à son domicile pour sa consommation personnelle. En droit, ils ont retenu une infraction à la LStup pour les Dormicum et les Xanax et une contravention à l'art. 87 al. 1 let. f LPTh pour les autres médicaments ou produits dopants (jugement, pp. 24-25).

Or, vu les faits retenus, force est de constater que le tribunal de première instance aurait dû, tout au plus, retenir une contravention à la LStup, conformément à l'art. 19a de cette loi. L’appelant doit dès lors être libéré du chef d’accusation d’infraction à la LStup.

Sur la base de l’art. 36 al. 1 aOAMéd, l’appelant doit aussi être libéré du chef d’accusation de contravention à la LPTh. Il s’agit d’ailleurs de l’appréciation effectuée par Swissmedic, qui admet également que les médicaments détenus par l’appelant n’excédaient pas ce qui était toléré pour un usage exclusivement personnel (P. 50).

5.

5.1

L'appelant conteste les faits lui valant sa condamnation pour contrainte sexuelle. Il fait valoir qu'il n'y aurait pas de preuve matérielle et que sa condamnation reposerait sur les seules déclarations de l’intimée. La présence de son ADN sur les habits de la plaignante ne serait pas déterminante puisqu'il avait expliqué qu'ils avaient « échangé des embrassades sur les joues » et qu'il avait simultanément « passé son bras dans son dos ». Il était ainsi faux de retenir qu'il avait affirmé ne pas avoir touché la plaignante. L’appelant observe par ailleurs qu'aucune trace ADN n'aurait été relevée sur l'avant du T-shirt de l’intimée, alors que tel aurait dû être le cas, celle-ci ayant affirmé avoir été serrée par le prévenu qui aurait commencé à la caresser partout, ce qui laisserait entendre « que des caresses seraient survenues sur sa poitrine ». L'appelant estime aussi que son empreinte génétique aurait dû être « bien plus marquée et étendue » s'il avait fait ce qu'affirmait la plaignante. Selon lui, la scène aurait dû laisser des traces sur les corps, les vêtements, voire les installations, l’intimée disant s'être débattue. Il faudrait en conclure que le résultat des analyses ADN corroborerait plutôt ses dénégations.

L'appelant soutient ensuite que si les déclarations de la plaignante seraient demeurées « globalement cohérentes », il en serait de même de ses dénégations. Le tribunal de première instance n'aurait pas dû « bala[yer] d'un revers de main » ces dernières, sans preuves « convaincantes, à défaut d'être irréfutables ». Il s'attèle dès lors à nier la crédibilité de l’intimée ; il serait ainsi surprenant :

• qu'elle n'ait pas songé à appeler au secours ;

• dans le même ordre d’idées, que la police n'ait pas été appelée immédiatement, que ce soit par la victime, par la mère de cette dernière ou par la directrice du fitness, lesquelles avaient préféré avoir un entretien avec lui en lui proposant de renoncer à déposer plainte moyennant reconnaissance des faits et excuses ;

• qu'aucun médecin n’ait été consulté ;

• qu'après les faits, la plaignante soit retournée au [...] où il travaillait et ait « poussé le vice à danser à ses côtés au point de se frotter à lui, de manière délibérée ou involontaire ». L'appelant relève encore que les parties se « fréquentent régulièrement » depuis des années, « tant au fitness qu'en soirées », qu'il connaissait même la mère de l’intimée, qu'il avait eu l'occasion de ramener la plaignante chez elle en voiture, qu'il n'avait jamais rien tenté, que le jour des faits, sa compagne était présente et qu'il était donc illogique qu'il tente quelque chose, dans un fitness bondé où il était connu « comme le loup blanc ». Rien ne permettrait de penser qu'il était un prédateur sexuel. En résumé, la plaignante aurait tout inventé, la question de ses motivations pouvant « demeurer ouverte ».

L'appelant soutient enfin que la chronologie de divers événements au sein du fitness (chassé-croisé de plusieurs personnes entre les vestiaires et la salle), établie par plusieurs témoignages, rendrait impossible les faits dénoncés.

5.2

En l’occurrence, l'argument tiré d'un prétendu alibi ne vaut rien. Ni les parties, ni les témoins ne sont en effet précis sur les heures et la durée de chaque étape de leurs récits. Les faits dénoncés n’ont pas duré longtemps. Ils étaient donc possibles.

En outre, nier totalement un événement n'a rien de difficile et la constance de l’appelant n'a ainsi rien de remarquable. Il faut tout de même signaler que, dans un premier temps, lorsque les enquêteurs lui ont demandé s’ils allaient retrouver son ADN sur les habits de la plaignante, il a affirmé que tel ne serait pas le cas car il ne l'avait pas touchée (PV aud. 3, R. 8). Lors de l’audition suivante, il a d’abord confirmé cette version, soutenant qu'il n'y avait eu qu'un contact verbal (PV aud. 4, R. 4), avant d’expliquer, confronté à la présence de son ADN sur le T-shirt de H.________, qu'il lui avait fait trois bises en lui mettant la main sur l'épaule (ibid., R. 5 p. 3). Il a insisté sur le fait qu'il n'avait touché aucune autre partie de son corps et n’a pas pu donner d’explication sur le fait que son ADN avait été retrouvé sur le legging de la plaignante, au niveau de l'avant des cuisses et des fesses (ibid.). Cet ADN, avec en miroir les déclarations du prévenu, corroborent en réalité la version de la victime. Cette dernière ne décrit pas une lutte violente qui aurait impliqué des blessures ou des dégâts matériels, de sorte que l'argument de l'appelant à ce sujet tombe à faux. L’intimée a seulement indiqué s'être débattue pour se dégager, et le prévenu a fini par renoncer.

Si l’appelant n'a pas d'antécédent de « prédateur », il est néanmoins connu comme un dragueur lourd, voire agressif. La directrice du fitness signale qu'il avait déjà dragué agressivement une jeune fille ayant le même profil que la plaignante, selon un schéma similaire (PV aud. 2, R. 6 p. 3), et qu'il lui avait dit « ces filles ici, elles se sentent tout le temps agressées » (ibid., R. 5). L'attitude du prévenu, qui affirme pouvoir « choper les filles » qu'il veut (PV aud. 3. R. 5 p. 5) et que son sport lui « apporte toutes les filles » qu'il souhaite (PV aud. 4, R. 6), corrobore cette image. Relevons également que le prévenu prend de la testostérone et soutient lui-même que sa prétendue compagne et lui traversaient au moment des faits une période difficile et qu'ils « ess[ay]aie[nt] de se remettre ensemble » (PV aud. 3, R. 3 p. 4), ce qui réduit à néant ses arguments. Les faits dénoncés, dans lesquels le prévenu tente de s'imposer, puis se reprend et s'excuse, correspondent bien à une telle personnalité.

Quant à l’intimée, elle avait 19 ans au moment des faits, alors que l’appelant était âgé de 30 ans. Elle a été décrite comme une jeune femme « douce et timorée », pas du tout aguicheuse, par la directrice du fitness (PV aud. 2, R. 7). Cette dernière a précisé que le jour des faits, H.________ était en pleurs, dans un tel état « que ce n'est pas possible qu'il n'y ait rien eu » (ibid., R. 5 et 7). La meilleure amie de l’intimée l’a décrite comme « calme, peut-être un peu naïve », et « pas du genre à raconter des histoires ou des mensonges » (PV aud. 12, lignes 53-55). Elle a expliqué avoir été appelée par H.________ le soir des faits et avoir pu constater que celle-ci était paniquée, émue, sous le choc, qu'elle pleurait, respirait difficilement et avait de la peine à parler (ibid., lignes 35-36 et 44). La mère de l’intimée a aussi vu que sa fille était en état de choc et a pu témoigner des conséquences des événements (cauchemars, peur de dormir dans le noir, perte d'appétit, refus d'aller au travail, peur de rentrer tard en transports publics, peur de croiser le prévenu) (PV aud. 13, lignes 92 et 106-112 notamment). Jusqu’à la procédure d’appel, l’intimée n'a pas consulté d’avocat tant les choses lui paraissaient évidentes (jugement, pp. 4-5). Elle n'a pas pris de conclusions civiles. Elle avait un petit ami – qu'elle avait également appelé le soir des faits – et rien au dossier ne permet de penser qu'elle s'intéressait particulièrement à l’appelant, en d'autres termes qu'elle aurait eu un motif pour inventer les événements. Dire que les parties se fréquentaient est un peu exagéré ; elles se croisaient au fitness et au [...] où l’appelant travaillait dans la sécurité.

A cela s’ajoute que le comportement de l’intimée durant et après les faits n'a rien d'inhabituel. La victime est tellement surprise et tétanisée qu'elle ne pense pas à crier. Son comportement après les faits, consistant à appeler sa mère, son copain et sa meilleure amie est tout à fait logique chez une jeune femme majeure depuis peu et encore timide. Elle s'en est remise à l'appréciation de sa mère pour la suite, et c'est cette dernière qui a dédramatisé l'événement. C'est compréhensible, d'abord parce qu'elle connaissait l’appelant de longue date du fitness et n'avait jamais eu de motif de s'en plaindre, ensuite parce que celui-ci s'est repris et a cessé ses agissements en s'excusant. C'est elle qui a poussé sa fille à retourner au travail et à ressortir, notamment au [...], de sorte que son état s'est « gentiment » amélioré (PV aud. 13, lignes 108- 109 et 156-157). La mère est au demeurant infirmière et pouvait juger de la nécessité de consulter. L’intimée a peut-être renoncé à appeler la police, mais elle a déposé plainte. La direction du fitness a par ailleurs exclu l’appelant de tous les établissements de la chaîne (PV aud. 2, R. 8). Contrairement à ce que soutient l’appelant, rien ne permet d'affirmer que H.________ se serait frottée à lui au [...] « de manière délibérée ou involontaire », étant précisé que l’argument n’a de toute manière aucune portée s’il s’agissait d’un geste involontaire.

En définitive, il n'existe aucun doute au sujet des faits, de sorte que l'infraction de contrainte sexuelle est bien réalisée.

6.

L’appelant ne conteste pas la peine en tant que telle. La Cour de céans considère que celle-ci a été fixée en application des critères légaux à charge et à décharge et conformément à la culpabilité et à la situation personnelle du prévenu (cf. art. 47 CP [Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0]). Il y a toutefois lieu d’adapter la quotité de la peine privative de liberté prononcée pour tenir compte de la libération de l’appelant du chef d’accusation d’infraction à la LStup. Le tribunal de première instance a estimé que la peine pour contrainte sexuelle devait être fixée à 10 mois, et a porté cette peine à 14 mois pour tenir compte des autres infractions (jugement, p. 28). Les faits donnant lieu à la condamnation à la LESp sont plus graves que l’infraction à la LStup, qui n’est pas retenue. On peut donc réduire la peine privative de liberté d’ensemble à une durée de 13 mois.

La libération de l’appelant du chef d’accusation de contravention à la LPTh entraîne en outre la suppression de l’amende de 300 fr. prononcée par les premiers juges.

7.

L’appelant conteste la révocation du sursis du 28 novembre 2017, sans motiver ce point dans sa déclaration d’appel.

7.1

Si, durant le délai d'épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu'il y a dès lors lieu de prévoir qu'il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel (art. 46 al. 1, 1re phrase, CP).

La commission d'un crime ou d'un délit durant le délai d'épreuve n'entraîne pas nécessairement une révocation du sursis. Celleci ne se justifie qu'en cas de pronostic défavorable, à savoir lorsque la nouvelle infraction laisse entrevoir une réduction sensible des perspectives de succès de la mise à l'épreuve (ATF 134 IV 140 consid. 4.2 et 4.3, rés. in JdT 2008 IV 63). Par analogie avec l'art. 42 al. 1 et 2 CP, le juge se fonde sur une appréciation globale des circonstances du cas d'espèce pour estimer le risque de récidive (ATF 134 IV 140 consid. 4.4 ; TF 6B_1400/2017 du 26 mars 2018 consid. 2.2). Lors de l'appréciation des perspectives d'amendement, le juge doit prendre en considération l'effet dissuasif que la nouvelle peine peut exercer, si elle est exécutée (ATF 134 IV 140 consid. 4.4 et 4.5). Il peut parvenir à la conclusion que l'exécution, le cas échéant, de la nouvelle peine aura un effet dissuasif suffisant, justifiant de renoncer à la révocation du sursis antérieur. L'inverse est également admissible : si le sursis précédent est révoqué, l'exécution de la peine qui en était assortie peut conduire à nier l'existence d'un pronostic défavorable pour la nouvelle peine et, partant, à assortir cette dernière du sursis (ATF 134 IV 140 consid. 4.5). L'existence d'un pronostic défavorable quant au comportement futur du condamné, bien qu'elle soit une condition aussi bien du sursis à la nouvelle peine que de la révocation d'un sursis antérieur, ne peut pas faire l'objet d'un unique examen, dont le résultat suffirait à sceller tant le sort de la décision sur le sursis à la nouvelle peine que celui de la décision sur la révocation du sursis antérieur. Le fait que le condamné devra exécuter une peine – celle qui lui est nouvellement infligée ou celle qui l'avait été antérieurement avec sursis – peut apparaître suffisant à le détourner de la récidive et, partant, doit être pris en considération pour décider de la nécessité ou non d'exécuter l'autre peine. Il constitue donc une circonstance nouvelle, appelant un réexamen du pronostic au stade de la décision d'ordonner ou non l'exécution de l'autre peine (TF 6B_291/2020 du 15 mai 2020 consid. 2.3).

7.2

En l’espèce, la condamnation du 28 novembre 2017 concerne des lésions corporelles simples. L’appelant avait, le 13 juin 2017, frappé un homme à coups de poing et de pieds (P. 33). Le tribunal de première instance a estimé que le pronostic était défavorable et que le sursis de 3 ans prononcé à l’appui de cette condamnation devait être révoqué (jugement, pp. 28-29). Il a par ailleurs prononcé une peine privative de liberté ferme pour les faits jugés dans la présente cause. Cette peine est complémentaire à une autre de 90 jours infligée le 1er septembre 2021, que l’appelant n'a pas dû encore subir, puisqu'il a déclaré n’être jamais allé en prison (jugement, p. 13). La Cour d’appel pénale considère que l’exécution du cumul de ces deux peines pour un total de 16 mois de détention devrait avoir un effet de choc suffisant sans qu'il soit nécessaire de révoquer une ancienne peine pécuniaire datant de 5 ans et prononcée pour des faits différents de ceux objets de la présente procédure. Il sera dès lors renoncé à révoquer le sursis accordé le 28 novembre 2017.

8.

8.1

L'appelant conteste son expulsion de Suisse, même en cas de confirmation de sa condamnation pour contrainte sexuelle. Il fait en substance valoir qu'il se trouverait dans un cas de rigueur dès lors qu’il est désormais père d'une fille née le 15 mai 2022.

8.2

Aux termes de l'art. 66a al. 2 CP, le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l’emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse. A cet égard, il tiendra compte de la situation particulière de l'étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse.

La clause de rigueur permet de garantir le principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst. ; ATF 146 IV 105 consid. 3.4.2, JdT 2020 IV 247 ; ATF 144 IV 332 consid. 3.3.1). Elle doit être appliquée de manière restrictive (ATF 144 IV 332 consid. 3.3.1). Il convient de s’inspirer des critères énoncés à l’art. 31 OASA (Ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 ; RS 142.201). L’art. 31 al. 1 OASA prévoit qu’une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d’extrême gravité. L’autorité doit tenir compte notamment de l’intégration du requérant selon les critères définis à l’art. 58a al. 1 LEI (Loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 ; RS 142.20), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants, de la situation financière, de la durée de la présence en Suisse, de l’état de santé ainsi que des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance. Comme la liste de l’art. 31 al. 1 OASA n’est pas exhaustive et que l’expulsion relève du droit pénal, le juge devra également, dans l’examen du cas de rigueur, tenir compte des perspectives de réinsertion sociale du condamné (ATF 144 IV 332 consid.

3.3.2

; TF 6B_1417/2019 du 13 mars 2020 consid. 2.1.1). En règle générale, il convient d’admettre l’existence d’un cas de rigueur au sens de l’art. 66a al. 2 CP lorsque l’expulsion constituerait, pour l’intéressé, une ingérence d’une certaine importance dans son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l’art. 13 Cst. et par le droit international, en particulier l’art. 8 CEDH (TF 6B_1417/2019 du 13 mars 2020 consid. 2.1.1 ; TF 6B_50/2020 du 3 mars 2020 consid. 1.3.1).

8.3

Les premiers juges ont considéré que le prévenu était arrivé en Suisse en 2014 et qu’il avait vécu la majeure partie de sa vie au [...], pays dans lequel il pouvait parfaitement se réinsérer. Son intégration en Suisse n'était que médiocre, faute d'en maîtriser « à fond » la langue et de décrocher un emploi stable. La relation avec la mère de sa fille était récente et aucun projet de mariage n'avait été conçu. La famille pouvait s'installer au [...] puisque la compagne du prévenu était aussi originaire de ce pays (jugement, pp. 29-30).

Bien qu'on ne puisse pas reprocher à un immigrant de ne pas maitriser «à fond » une langue en quelques années, certains francophones ne la maîtrisant jamais complètement, il faut surtout constater que l’appelant n'est pas né ni n'a grandi en Suisse, qu'il a désormais un casier judiciaire rempli de condamnations variées, qu'il minimise souvent ce qui lui est reproché, qu'il est impulsif et qu’il représente un danger pour les autres, physiquement pour les hommes et sexuellement pour les femmes. Les métiers qu'il a exercé depuis son arrivée en Suisse existent aussi au [...]. Son projet familial tombe à point nommé mais est insuffisant pour justifier une renonciation à une expulsion pour la durée légale minimale de 5 ans. La famille pourra conserver des liens dans un autre pays d'Europe ou à distance si la mère refuse de suivre l’appelant.

Partant, l’appelant ne se trouve pas dans un cas de rigueur au sens de l’art. 66a al. 2 CP. Son expulsion pénale du territoire suisse doit dès lors être confirmée.

9.

L'appelant réclame enfin une indemnité pour ses frais d'avocat. Il a toutefois toujours été assisté d'un défenseur d'office, de sorte que cette prétention est sans objet.

10.

En définitive, l’appel doit être partiellement admis et le jugement entrepris réformé dans le sens des considérants qui précèdent.

Le défenseur d’office de l’appelant a produit une liste des opérations faisant état d’un temps total consacré à la procédure d’appel de 16 heures et 50 minutes (P. 68). Il y a lieu de réduire la durée de 3 heures comptabilisée pour l’audience d’appel à 1 heure et 30 minutes, ce qui correspond à sa durée effective. On réduira également le poste « Réception et prise de connaissance du jugement motivé », annoncé à raison d’1 heure et 10 minutes, à 40 minutes, dès lors qu’il avait déjà été tenu compte de 30 minutes à ce titre en première instance. Enfin, il n’y a pas lieu d’indemniser les opérations de clôture du dossier et d’archivage, qui sont des tâches de secrétariat. 10 minutes seront retranchées à ce titre. Sous ces réserves, les opérations annoncées par Me Cvjetislav Todic sont adéquates. C’est ainsi une indemnité de 3'029 fr. 40, correspondant à 14 heures et 40 minutes d’activité d’avocat au tarif horaire de 180 fr., par 2'640 fr., des débours forfaitaires de 2 % (cf. art. 3bis al. 1 RAJ [Règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.3]), applicable par renvoi de l’art. 26b TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), par 52 fr. 80, une vacation, par 120 fr., et la TVA sur le tout, par 216 fr. 60, qui lui sera allouée pour la procédure d’appel.

Sur la base de la liste des opérations produite par Me Jonathan Rey (P. 69), dont il n’y a pas lieu de s’écarter si ce n’est pour tenir compte du temps effectif consacré à l’audience d’appel, c’est une indemnité de 2'007 fr. 75, correspondant à 9 heures et 30 minutes d’activité d’avocat au tarif horaire de 180 fr., par 1'710 fr., des débours – limités forfaitairement à 2 % du défraiement hors taxe en deuxième instance judiciaire (cf. art. 3bis al. 1 RAJ) –, par 34 fr. 20, une vacation, par 120 fr., et la TVA sur le tout, par 143 fr. 55, qu’il convient d’allouer au conseil juridique gratuit de l’intimée pour la procédure d’appel.

Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure d’appel, par 8'267 fr. 15, constitués de l’émolument d’audience et de jugement, par 3'230 fr. (cf. art. 21 al. 1 et 2 TFIP), ainsi que des indemnités allouées au défenseur d’office de l’appelant, par 3'029 fr. 40, et au conseil d’office de l’intimée, par 2'007 fr. 75 (cf. art. 422 al. 1 et 2 let. a CPP), seront mis par quatre cinquièmes, soit par 6'613 fr. 70, à la charge de W.________, le solde étant laissé à la charge de l’Etat (cf. art. 428 al. 1, 1re phrase, CPP).

L’appelant ne sera toutefois tenu de rembourser à l’Etat les quatre cinquièmes des indemnités en faveur de son défenseur d’office et du conseil juridique gratuit de l’intimée que lorsque sa situation financière le permettra (cf. art. 135 al. 4 let. a CPP).