CAPE 184 2011-11-22

1.1 Aux termes de l'art. 386 CPP quiconque a interjeté un recours peut le retirer, s'agissant de la procédure orale, avant la clôture des débats (al. 2 lit. a).

Selon l’art. 399 al. 1 CPP, l’appel doit être annoncé dans les dix jours qui suivent la communication du jugement, soit la remise ou la notification du dispositif écrit (Kistler Vianin, in : Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 3 ad art. 399 CPP). La déclaration d’appel doit, quant à elle, être déposée dans les vingt jours à compter de la notification du jugement motivé (art. 399 al. 3 CPP).

1.2 La Cour de céans prend acte du retrait de l'appel joint déposé

Au surplus, interjeté dans les forme et délai légaux par une partie ayant la qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP), l'appel de Z.________ suffisamment motivé au sens de l’art. 399 al. 3 et 4 CPP, est recevable. Il convient donc d'entrer en matière sur le fond.

2. Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).

3. Z.________ fait grief aux premiers juges d'avoir utilisé le terme "aveux" à propos du courrier qu'elle avait adressé à T.________ le 31 janvier 2009.

3.1 La constatation des faits est incomplète lorsque toutes les circonstances de fait et tous les moyens de preuve déterminants pour le jugement n'ont pas été pris en compte par le tribunal de première instance. Elle est erronée lorsque le tribunal a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces, par exemple (Kistler Vianin, op. cit., n. 19 ad art. 398 CPP).

3.2 En l'occurrence, si la fraude n'a jamais été admise par Z.________, il ressort cependant des termes employés dans son courrier du 31 janvier 2009 qu'elle a reconnu des erreurs de manipulation justifiant selon elle la réparation du dommage causé. Le terme "aveux" employé par les premiers juges n'a guère d'autre signification. Leur conviction ne repose de surcroît pas exclusivement ou de façon prépondérante sur cet élément, les premiers juges ayant d'ailleurs relevé que Z.________ contestait l'incrimination pénale. Par conséquent, la constatation des faits retenues par les premiers juges n'est ni incomplète ni erronée. Ce grief, mal fondé, doit être rejeté.

4. Z.________ conteste sa condamnation pour infraction de faux dans les titres. Si elle admet, en effet, que les rapports journaliers qu'elle a remis durant la période en cause pouvaient relever de faux intellectuel, elle leur dénie toute valeur probante accrue au sens de l'art. 251 ch. 1 CP.

4.1 L'art. 251 CP réprime celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique, ou aura pour tromper autrui, fait usage d'un tel titre.

Le faux dans les titres est une infraction intentionnelle. Le dol éventuel suffit aussi également pour ce dessin. L'art. 251 CP exige de surcroît un dessein spécial, qui peut se présenter sous deux formes alternatives, soit le dessein de nuire ou le dessein d'obtenir un avantage illicite (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3e éd. 2010, n. 171 ss ad art. 251 CP; MARKUS BOOG, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2e éd. 2007, n. 86 ss ad art. 251 CP).

Sont notamment des titres tous les écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique (cf. art. 110 ch. 4 CP). L'art. 251 CP vise non seulement le faux matériel, qui consiste dans la fabrication d'un titre faux ou la falsification d'un titre, mais également le faux intellectuel, soit la constatation d'un fait inexact, en ce sens que la déclaration contenue dans le titre ne correspond pas à la réalité. Constitue un faux matériel un titre dont l'auteur réel ne coïncide pas avec l'auteur apparent. Le faux intellectuel vise quant à lui un titre qui émane de son auteur apparent mais qui est mensonger dans la mesure où son contenu ne correspond pas à la réalité (TF 6B_382/2011 du 26 septembre 2011 c.

2.1 et les références citées).

Il convient de distinguer entre le faux intellectuel et le simple mensonge écrit, lequel n'est pas punissable. Par exemple, un mensonge dans un mémoire, une note ou une facture, qui est par sa nature soumis à discussion ou vérification, ne peut pas constituer un faux intellectuel, parce que le document n'est pas apte à prouver un fait. Ainsi, le faux intellectuel est un mensonge écrit qualifié, qui se distingue, par sa capacité de convaincre, d'une simple allégation unilatérale (CORBOZ, op. cit., n. 115 ss ad art. 251 CP et la jurisprudence citée).

L'existence d'un faux intellectuel ne doit être retenue que si le document a une capacité accrue de convaincre, parce qu'il présente des garanties objectives de la vérité de son contenu (ATF 126 IV 65 c. 2.a et les références citées; ATF 125 IV 277 c. 3a). Il doit résulter des circonstances concrètes ou de la loi que le document est digne de confiance, de telle sorte qu'une vérification par le destinataire n'est pas nécessaire et ne saurait être exigée (TF 6B_502/2009 du 7 septembre 2009 c.2).

4.2 Dans le cas d'espèce, les premiers juges ont retenu que les rapports journaliers servaient avant tout à établir le montant de la bourse de la sommelière dont l'identité était attestée par le code d'utilisateur figurant sur le document. Dès lors ces rapports journaliers constituent une preuve comptable et donc un titre (cf. jgt., p. 24). Les premiers juges ont également retenu que ces rapports journaliers devaient être vérifiés en comparaison avec la vue d'ensemble journalière sur laquelle figurent les résultats nets de la Loterie express pour la journée et avec la facture hebdomadaire transmise par la Loterie romande. Ils ont relevé que le plaignant n'avait toutefois pas procédé à ces contrôles.

Appréciant les preuves, la cours de céans retient que Z.________ a fourni à T.________ des rapports journaliers en introduisant des codes d'utilisateur qui n'étaient pas les siens. Il s'agit en réalité d'une manipulation informatique, sans toutefois que cela ne constitue une usurpation d'identité, les codes d'identification ne pouvant être assimilés à une signature. On ne peut, dans ces circonstances, pas retenir qu'un titre a de la sorte été créé, l'usage de code d'accès indu ne correspondant pas à une falsification. Par conséquent, l'infraction de faux dans les titres sanctionnée par l'art. 251 CP n'est pas réalisée. L'appel de Z.________ est admis sur ce point. Il s'ensuit que l'appelante est libérée du chef d'accusation de faux dans les titres.

5. Le comportement de Z.________ tombe en réalité sous le coup de l'art. 150 CP.

5.1 Il ressort de cette disposition que celui qui, sans bourse délier, aura frauduleusement obtenu une prestation qu'il savait ne devoir être fournie que contre paiement, notamment celui qui se sera servi d'un ordinateur ou d'un appareil automatique, sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

S'agissant notamment de l'utilisation frauduleuse d'un appareil automatique, l'auteur doit agir frauduleusement, par exemple en utilisant un code d'accès auquel il n'avait pas droit (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I. Berne 2002, n. 24 ad art. 150 CP et les références citées).

5.2 Dans le cas d'espèce, il est en effet établi que Z.________ a très fréquemment joué à la Loterie express sur son lieu de travail, utilisant le code d'utilisateur de ses collègues en leur absence et présentant à son employeur le rapport journalier qui lui était le plus favorable à la fin de son service. Elle a ainsi détourné à son profit des montants compris entre 25 fr. et 1'257 francs. Au vu de ce qui précède, les conditions tant objective que subjective de l'infraction visée à l'art. 150 CP sont réalisées.

A supposer que l'appelante ait été également renvoyée pour cette infraction, il faut relever que sa poursuite nécessite une plainte du lésé. Or, T.________ a retiré sa plainte à l'issue des débats d'appel. C'est un motif supplémentaire pour renoncer à prononcer une sanction à l'encontre de Z.________ et mettre fin à l'action pénale la concernant.

6. La Cour d'appel pénale prend acte pour valoir jugement de la convention passée entre Z.________ d’une part et T.________ d’autre part.

7. En définitive, il est pris acte du retrait de l'appel joint de

8. Vu l'issue de la cause, les frais de procédure d'appel, arrêtés en application de l'art. 21 TFJP et comprenant l’indemnité allouée au défenseur d'office de l'appelante par 1’220 fr. 40 (mille deux cent vingt francs et quarante centimes), TVA et débours inclus (cf. art. 135 al. 2 et 422 al. 2 let. a CPP ; art. 2 al. 2 ch. 1 TFJP), sont laissés à la charge de l'Etat.