CAPE 229 2012-10-12

1. L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Luzius Eugster, in : Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n. 1 ad art. 398). L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012 c. 3.1).

2. S.________ ne conteste pas les faits de la cause, ni non plus sa condamnation pour violation d'une obligation d'entretien et faux dans les titres; il demande à être condamné pour filouterie d'auberge et non pas pour escroquerie.

2.1 Se rend coupable d’escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, ou l’aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d’un tiers (art. 146 al. 1 CP).

Sur le plan objectif, l’escroquerie réprimée par l’art. 146 CP suppose en particulier une tromperie astucieuse. Selon la jurisprudence, il y a tromperie astucieuse au sens de l’art. 146 CP lorsque l’auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu’il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n’est pas possible, ne l’est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l’auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu’elle renoncera à le faire en raison d’un rapport de confiance particulier (ATF 133 IV 256 c. 4.4.3, p 264; 128 IV 18 c. 3a p. 20). L’astuce n’est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d’attention ou éviter l’erreur avec le minimum de prudence que l’on pouvait attendre d’elle. Il n’est cependant pas nécessaire qu’elle ait fait preuve de la plus grande diligence ou qu’elle ait recouru à toutes les mesures possibles pour éviter d’être trompée. L’astuce n’est exclue que si elle n’a pas procédé aux vérifications élémentaires que l’on pouvait attendre d’elle au vu des circonstances. Une co-responsabilité de la dupe n’exclut toutefois l’astuce que dans des cas exceptionnels (TF du 27 octobre 2011 6B_314/2011 c. 3.2.1 et les références citées).

La jurisprudence admet l’astuce dans le cas où la dupe n’a pas la possibilité de vérifier les affirmations transmises ou si leur vérification se révélait très difficile. Ces hypothèses se rencontrent notamment lorsque la tromperie porte sur des faits internes, comme par exemple la volonté d’exécuter un contrat. Une telle volonté n’est cependant pas astucieuse dans tous les cas, mais seulement lorsque l’examen de la solvabilité n’est pas exigible ou est impossible et qu’il ne peut par conséquent être tiré aucune conclusion quant à la volonté de l’auteur de s’exécuter (ATF 125 IV 124 c. 3a p. 127). Finalement, la prise en considération de l’éventuelle responsabilité de la dupe connaît certaines limites. D’une part, elle ne doit pas avoir épuisé toutes les mesures de contrôles possibles et imaginables qui se trouvaient à sa portée (ATF 128 IV 18 c. 3a p. 20) et, d’autre part, n’importe quelle négligence de sa part ne suffit pas à exclure l’astuce (ATF 126 IV 165 c. 2a p. 172). Il n’est donc pas nécessaire que la dupe soit exempte de la moindre faute (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3ème éd., 2010, n. 17 ad art. 146 CP).

L’arrêt précité (ATF 125 IV 124 c. 3a p. 127) concerne précisément un cas de séjour impayé dans un hôtel. Le Tribunal fédéral y examine le rapport entre l’infraction de filouterie d’auberge et l’infraction d’escroquerie et rappelle que la première ne peut être retenue que si les éléments constitutifs de la seconde ne sont pas réunis. S’agissant de ces derniers, la Haute Cour rappelle que le client qui trompe l’hôtelier quant à sa volonté et sa capacité de payer se rend de ce seul fait coupable d’escroquerie; encore faut-il que le client ait entrepris des manoeuvres particulières pour faire croire à sa capacité et à sa volonté de payer et que l’hôtelier n’ait pas la possibilité de vérifier la solvabilité de l’hôte.

2.2.1 En l’espèce, requis de faire un dépôt de garantie à son arrivée, le prévenu a promis un prochain versement supérieur à celui attendu, expliquant vouloir prolonger son séjour par rapport à celui réservé. Après plusieurs réclamations de l’hôtel, il a fourni, une quinzaine de jours plus tard, un document à en-tête de l’ [...] attestant d’un ordre de paiement du 5 septembre 2009 pour exécution le 7 septembre 2009 (P. 4/3; PV aud. 1). Aucun paiement n'est intervenu. Après avoir été maintes fois relancé, le prévenu a fourni un faux document à l’en-tête de l’ [...] daté du 14 octobre 2009. Ayant encore été sommé à plusieurs reprises de payer son dû, il a, le 2 novembre 2009, indiqué les prétendues coordonnées email d’une amie alors qu’en réalité c’est lui qui utilisait cette adresse électronique. Il s’en est servi pour gagner la confiance de ses interlocuteurs, puis il a, le 3 novembre 2009, fourni à l’hôtel un nouveau document bancaire attestant faussement d’un virement.

Au regard de ce qui précède, l'existence des mensonges et manœuvres frauduleuses requises par la jurisprudence ne fait aucun doute. S'installant avec armes et bagages sans travail et criblé de dettes, dans un hôtel de luxe en multipliant les artifices (promesses de rester plus longtemps, promesses de paiement), le prévenu a mis sur pied une mise en scène qui est constitutive d'une escroquerie.

2.2.2 Les juges de première instance ont admis l'astuce, vu l'échafaudage de mensonges et les manœuvres frauduleuses. Ils ont nié que la dupe était en mesure d'éventer la supercherie, les pièces bancaires produites au fur et à mesure faisant illusion; ils ont relevé en outre que l'hôtel n'aurait obtenu aucun renseignement des banques et que, dans un palace, on hésite avant de mettre en doute la parole de la clientèle.

L'appelant relève qu'il n'était pas un client connu de l'hôtel. Il fait valoir que l'hôtel pouvait parfaitement prendre contact avec les établissement bancaires, et que cela a d'ailleurs été fait avec la Raiffeisen, ce qui a fait apparaître l'existence de faux. L'appelant reproche aux premiers juges d'avoir traité plus favorablement un hôtel de luxe que ne l'aurait été un hôtel standard qui, lui, aurait moins attendu avant de procéder à des vérifications.

On ne saurait reprocher à l'hôtelier de ne pas avoir procédé d'emblée à des vérifications sur la solvabilité de son client. On ne peut en effet exiger d'un hôtelier qu'il demande un extrait du registre des poursuites, ni lui reprocher de ne pas mettre en doute d'emblée les promesses d'un client qui annonce un séjour de durée moyenne. Les promesses du prévenu étaient en l'espèce, au début tout au moins, tout à fait crédibles. Il résulte de la jurisprudence citée plus haut que n'importe quelle négligence de la dupe ne suffit pas à exclure l'astuce. La responsabilité de la dupe ne peut être mise en cause à ce stade et l'escroquerie est donc réalisée, s'agissant à tout le moins du début du séjour.

Toutefois, à partir du moment où, nonobstant l’ordre bancaire de paiement en faveur de l’hôtelier valeur au 7 septembre 2009 remis par le prévenu, aucun argent n’arrivait dans les deux ou trois jours suivants, l’hôtelier devait se poser des questions, entreprendre des investigations – prendre contact avec la banque pour demander pourquoi l’argent du virement prévu n’était pas arrivé (compte insuffisamment provisionné ou faux ordre ou ordre annulé) – et mettre le client sous pression. Or, il n’est pas établi qu’il ait fait quoi que ce soit dans ce sens et le dossier ne laisse au contraire apparaître qu’un long silence, jusqu’à la remise, le 14 octobre 2009, soit six semaines après l’arrivée du prévenu à l’hôtel, d’un nouvel ordre de virement qui s’est avéré être un autre faux. Cette absence de réaction de l’hôtelier, passé un séjour d’une quinzaine de jours, lui est opposable, même si, dans les hôtels de gamme, on ne pose que peu de questions, et si le prévenu a multiplié les mensonges et les manoeuvres frauduleuses. La Cour de céans retiendra donc que, passé le 10 septembre 2009, l’absence des vérifications élémentaires que l’on pouvait attendre de la dupe au regard des circonstances exclut l’astuce et donc l’escroquerie, seule la filouterie d’auberge étant réalisée.

Ainsi, les agissements d'S.________ relèvent de l'escroquerie pour la période antérieure au 10 septembre 2009 et de la filouterie d'auberge pour la période postérieure à ladite date. L'appel doit donc être partiellement admis sur ce point et le jugement entrepris modifié en ce sens que l'intéressé est condamné pour ces deux chefs d'accusation, ce qui constitue un allègement influençant la quotité de la peine (cf. infra, c.4).

3.

3.1 Selon l’art. 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). La culpabilité de l’auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution (objektive Tatkomponente). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l’auteur (subjektive Tatkomponente). A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui- même (Täterkomponente), à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 134 IV 17 c. 2.1 p. 19 s.; 129 IV 6 c. 6.1 p. 20; arrêt 6B_759/2011 du 19 avril 2012 c. 1.1). Les condamnations qui ont été éliminées du casier judiciaire ne peuvent plus être utilisées pour l'appréciation de la peine ou l'octroi du sursis dans le cadre d'une nouvelle procédure pénale (ATF 135 IV 87 c. 2).

En l'espèce, la faute est grave. L’escroquerie et la filouterie d’auberge, les faux dans les titres et la violation d’une obligation d'entretien sont en concours. La culpabilité de l'appelant est importante. Celui-ci a sciemment causé un préjudice extrêmement conséquent, uniquement motivé par son désir de vivre dans le luxe. Alors qu’il logeait sur place, il a résisté pendant plus de trois mois à la demande qui lui était faite d'assumer ses obligations. Non seulement il a multiplié, à différentes occasions, faux-fuyants et mensonges, mais il a ajouté à cela l’établissement de faux documents bancaires et un stratagème consistant à se servir de l’identité d’une autre personne. En outre, pendant une longue durée, il n’a pas respecté, sauf pour deux versements, ses obligations alimentaires, démontrant ainsi, comme l’ont retenu les premiers juges, le mépris le plus total pour les intérêts pécuniaires d’autrui, qu'il s'agisse de l'hôtelier qui l'héberge, de ses employés ou même de son propre fils.

Dans la présente procédure, la violation d’une obligation d’entretien – qui n’est pas contestée – porte elle aussi sur un montant élevé (34'433 fr. 35) et représente trois ans et huit mois de pensions impayées. L’appelant, d’ailleurs criblé de dettes, n’a pas remboursé le premier franc même s'il a signé des reconnaissances des dettes tant en faveur de l'hôtel plaignant que du SPAS. Les seuls éléments à décharge, sont les aveux et la collaboration à l’enquête.

Vu ce qui précède, une peine de 18 mois est adéquate.

3.2 L'appelant reproche aux premiers juges de lui avoir accordé un sursis partiel; il demande un sursis complet.

Selon l'art. 42 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1). Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (al. 2). L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui (al. 3). Le juge peut prononcer, en plus du sursis, une peine pécuniaire sans sursis ou une amende selon l'art. 106 CP (al. 4).

Aux termes de l'art. 43 CP, le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur (al. 1). La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine (al. 2). En cas de sursis partiel à l'exécution d'une peine privative de liberté, la partie suspendue, de même que la partie à exécuter, doivent être de six mois au moins. Les règles d'octroi de la libération conditionnelle (art. 86) ne lui sont pas applicables (al. 3).

Lorsque la peine privative de liberté est d'une durée telle qu'elle permette le choix entre le sursis complet (art. 42 CP) et le sursis partiel (art. 43 CP), soit entre un et deux ans au plus, l'octroi du sursis au sens de l'art. 42 est la règle et le sursis partiel l'exception. Cette dernière ne doit être admise que si, sous l'angle de la prévention spéciale, l'octroi du sursis pour une partie de la peine ne peut se concevoir que moyennant exécution de l'autre partie. La situation est comparable à celle où il s'agit d'évaluer les perspectives d'amendement en cas de révocation du sursis

(ATF 116 IV 97). Lorsqu'il existe – notamment en raison de condamnations antérieures – de sérieux doutes sur les perspectives d'amendement de l'auteur, qui ne permettent cependant pas encore, à l'issue de l'appréciation de l'ensemble des circonstances, de motiver un pronostic concrètement défavorable, le tribunal peut accorder un sursis partiel au lieu du sursis total. On évite de la sorte, dans les cas de pronostics très incertains, le dilemme du tout ou rien. L'art. 43 CP permet alors que l'effet d'avertissement du sursis partiel autorise, compte tenu de l'exécution partielle ordonnée simultanément, un pronostic largement plus favorable pour l'avenir (ATF 134 IV 1 c. 5.5.2).

Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents (ATF 134 IV 1 c. 4.2.1). Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable. Désormais, il suffit qu'il n'y ait pas de pronostic défavorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (ATF 134 IV 1 c. 4.2.2).

Pour qu'il ait un sursis partiel, il faut un pronostic mitigé, à savoir que l'octroi du sursis à l'exécution d'au moins une partie de la peine nécessite, à des fins de prévention spéciale, que l'autre partie de la peine soit exécutée, à savoir qu'il existe des doutes très importants au sujet du comportement futur de l'auteur, notamment au vu de ses antécédents (TF

En l'espèce, un élément permet d'avoir des doutes très importants sur le comportement futur d'S.________ : il persiste, en dépit des efforts qu'il pourrait raisonnablement fournir, à violer l'obligation d'entretien à laquelle il est astreint en vertu d'un jugement exécutoire. Peu importe, à cet égard, que l'intéressé ait signé une reconnaissance de dette, dès lors qu'il ne tient pas ses engagements. Il sied, au surplus, de relever que le prévenu ne semble pas s'être libéré de sa propension à manipuler son entourage lorsqu'il produit devant les juges de céans – sollicitant ainsi indirectement leur clémence – des postulations mal écrites, peu précises, sans lien avec ses compétences, et toutes postérieures au jugement de première instance. Si, dans ces circonstances, le pronostic est au moins incertain s'agissant des infractions commises à l'encontre de l'Hôtel Royal Plaza (escroquerie, filouterie d'auberge), il est clairement défavorable en matière de non paiement de la pension alimentaire.

Au vu de ce qui précède, la Cour de céans considère que des doutes très importants persistent quant au comportement futur de l'auteur, ce qui fonde un pronostic mitigé. Seul un sursis partiel est envisageable. Ce sursis partiel portera sur les douze premiers mois de la peine, la part exécutée étant fixée au minimum légal de l'art. 43 al. 3 CP.

3.3 L'appelant demande que sa peine soit suspendue pendant deux ans alors que, pour les premiers juges, cinq ans sont nécessaires pour limiter au maximum le risque de récidive.

L'art. 44 al. 1 CP prévoit que si le juge suspend partiellement ou totalement l'exécution d'une peine, il impartit au condamné un délai d'épreuve de deux à cinq ans.

Pour trancher la question de la suspension de la peine, il a lieu de prendre en compte aussi bien les circonstances du cas que la personnalité du condamné. En outre, plus le risque de récidive est important, plus long doit être le délai d'épreuve et la pression qu'il exerce sur le condamné pour qu'il renonce à commettre de nouvelles infractions. La durée doit être déterminée de manière à offrir la plus grande probabilité que le condamné ne récidivera pas (TF du 14 avril 2009

Dans le cas présent, le délai de suspension de la peine sera fixé à quatre ans pour tenir compte du caractère inquiétant du comportement du prévenu.

3.4 En conclusion, l'appel doit également être partiellement admis sur la question de la peine et le jugement entrepris doit être modifié au chiffre III de son dispositif en ce sens qu'S.________ est condamné à une peine privative de liberté de 18 mois, dont 12 mois avec sursis pendant 4 ans.

4. Me Pierre-Xavier Luciani, avocat d'office de l'intéressé, a produit une liste des opérations par laquelle il réclame 10 heures d'honoraires, sans débours, plus la TVA. Il convient d'accéder à cette demande et de lui octroyer une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel d'un montant de 1'944 fr. (10 heures à 180 fr. plus 8 % de TVA).

5. Vu le sort de l'appel, les frais d'appel, par 4'294 fr. sont mis à la charge d’S.________ à raison des deux tiers (2'862 fr. 65), y compris les deux tiers de l’indemnité allouée à son défenseur d’office, le solde des frais d’appel (soit, 1'431 fr. 35) étant laissé à la charge de l’Etat (art. 428 al.1 CPP).