CAPE 147 2016-04-18

1. Interjeté dans les formes et délais légaux par une partie ayant qualité pour recourir contre le jugement du tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel de J.________ est recevable. Il en va de même de l’appel joint du Ministère public.

2. Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).

L’appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d’appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L’appel tend à la répétition de l’examen des faits et au prononcé d’un nouveau jugement (Luzius Eugster, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n. 1 ad art. 398 CPP). L’immédiateté des preuves ne s’impose toutefois pas en instance d’appel. Selon l’art. 389 al. 1 CPP, la procédure d’appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d’appel administre, d’office ou à la demande d’une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP ; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012 consid. 3.1).

3. L’appelant invoque une constatation erronée des faits. Il conteste avoir touché avec insistance les fesses de A.D.________.

3.1 L’art. 10 CPP dispose que toute personne est présumée innocente tant qu’elle n’est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le Tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l’intime conviction qu’il retire de l’ensemble de la procédure (al. 2). Le Tribunal se fonde sur l’état de fait le plus favorable au prévenu lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation (al. 3).

S’agissant plus précisément de l’appréciation des preuves et de l’établissement des faits, il s’agit de l’acte par lequel le juge du fond évalue librement la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ces différents moyens de preuve afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l’application du droit pénal matériel. Le juge peut fonder une condamnation sur un faisceau d’indices ; en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d’autres termes, ce n’est ni le genre ni le nombre de preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniori, in Kuhn/Jeanneret [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 34 ad art. 10 CPP).

Lorsque l'autorité a forgé sa conviction sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents, il ne suffit pas que l'un ou l'autre de ceux-ci ou même chacun d'eux pris isolément soit à lui seul insuffisant. L'appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble. Le principe in dubio pro reo est violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables au prévenu sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes ; on parle alors de doutes raisonnables (ATF 120 Ia 31 consid. 2c ; TF 6B_831/2009 du 25 mars 2010 consid. 2.2.2). Sur ce point, des doutes simplement abstraits et théoriques ne suffisent pas, car de tels doutes sont toujours possibles et une certitude absolue ne peut être exigée. Bien plutôt, il doit s’agir de doutes importants et irréductibles, qui s’imposent au vu de la situation objective (ATF 127 I 38 consid. 2a ; cf. aussi, quant à la notion d’arbitraire, ATF 136 III 552 consid. 4.2).

3.2 Les déclarations de la partie plaignante et du prévenu ne sont pas concordantes. Ce dernier ne se rappelle pas de manière précise du déroulement des faits. Il a admis avoir eu des propos déplacés à l’encontre de la jeune fille mais a contesté lui avoir fait des attouchements (PV aud. 5). Il a expliqué l’avoir prise par les épaules et peut-être par la taille mais n’avoir eu aucune intention sexuelle (PV aud. 8, p. 2). Aux débats de première instance, il a confirmé avoir utilisé le terme de « grosses couilles » mais a dit ne pas se souvenir d’avoir caressé le dos, les hanches et les cuisses de A.D.________ (jgt., p. 8). Son comportement et le fait qu’il ait été en état de décompensation psychique assimilable à un épisode maniaque (cf. P. 33) tendent à accréditer l’existence d’une complète désinhibition. Les experts ont d’ailleurs décrit l’état maniaque comme un état où la personne se sent admirablement bien portant, infatigable, heureux de vivre, prêt à tout entreprendre et à tout réussir et ressent une excitation érotique presque toujours vive. L’appelant a par ailleurs admis lors de sa première audition avoir dit à la victime qu’elle l’excitait et qu’il a lui-même constaté que les autres clients du magasin [...] chuchotaient en le regardant agir (PV aud. 5, p. 4 ; jgt., p. 8). Les propos du prévenu ne sont ainsi pas décisifs.

Il en est autrement des déclarations de la plaignante, spontanées et précises. Elle a en effet déclaré lors de sa première audition, le jour même des faits, que le prévenu avait mis la main sur son épaule et l’avait complimentée en lui disant qu’elle avait de beaux atouts. Il lui avait ensuite caressée le dos, puis avait mis la main sur ses hanches, puis sur ses fesses. Lorsque le prévenu lui avait mis la main sur les fesses, il les avait touchées de manière prononcée (PV aud. 1, p. 2). Les dires de A.D.________ sont mesurés et crédibles. Elle n’a pas cherché à en rajouter. Au contraire, elle a d’emblée précisé aux policiers que le prévenu n’avait ni cherché à mettre sa main sous les habits, ni essayer de toucher son entrejambe. En outre, après les faits, la victime était en pleurs et s’est dit paniquée. Elle a rapidement, avec les autres plaignantes, fait appel à la police. Cette réaction démontre bien que A.D.________ a été profondément choquée par l’attitude du prévenu à son encontre.

C’est donc à bon droit que le premier juge a retenu les faits tels que décrits par la plaignante.

4. L’appelant conteste la qualification juridique d’acte d’ordre sexuel avec des enfants retenue à son encontre. Selon lui, le premier juge aurait dû faire application du principe in dubio pro reo et retenir, à tout le moins, l’infraction de désagréments causés par la confrontation à un acte d’ordre sexuel.

4.1 L'art. 187 CP punit celui qui aura commis un acte d'ordre sexuel sur un enfant de moins de seize ans. Cette disposition a pour but de permettre aux enfants un développement sexuel non perturbé. Elle protège le jeune en raison de son âge, de sorte qu’il est sans importance qu'il ait ou non consenti à l'acte. Définissant une infraction de mise en danger abstraite, elle n'exige pas que la victime ait été effectivement mise en danger ou perturbée dans son développement.

Par acte d'ordre sexuel, il faut entendre une activité corporelle sur soi-même ou sur autrui qui tend à l’excitation ou à la jouissance sexuelle de I'un des participants au moins. Selon Ia jurisprudence, il faut d'abord distinguer les actes n'ayant aucune apparence sexuelle, qui ne tombent pas sous le coup de la loi, des actes clairement connotés sexuellement du point de vue de l’observateur neutre, qui remplissent toujours Ia condition objective de l’infraction, indépendamment des mobiles de l'auteur. Dans les cas équivoques, qui n’apparaissent extérieurement ni neutres, ni clairement connotés sexuellement, il convient de tenir compte de l’ensemble des éléments d'espèce, notamment de l'âge de Ia victime ou de sa différence d'âge avec l'auteur, de la durée de l’acte et de son intensité, ainsi que du lieu choisi par l'auteur (ATF 125 IV 58 consid. 3b). ll résulte de cette jurisprudence que Ia notion d'acte d'ordre sexuel doit être interprétée plus largement Iorsque la victime est un enfant. Dans ce cas, il faut se demander si l'acte, qui doit revêtir un caractère sexuel indiscutable, est de nature à perturber l’enfant (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd., 2010, n. 7 ad art. 187 CP).

Selon la doctrine, un baiser sur la bouche ou une tape sur les fesses sont des actes insignifiants (Corboz, op. cit., n. 10 ad art. 187 CP ; Trechsel et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2e éd., n. 6 ad art. 187 CP). En revanche, un baiser lingual (Corboz, op. cit., n. 11 ad art. 187 CP ; Trechsel et al., ibidem) ou des baisers insistants sur la bouche (TF 6P.2/2005 et 6S.3/2005 du 11 février 2005 consid 7.2.1) revêtent indiscutablement un caractère sexuel. Il en va de même d'une caresse insistante du sexe, des fesses ou des seins, même par-dessus les habits (Trechsel et al., ibidem). Lorsque la victime est un enfant, la pratique tend à admettre l'existence d'un acte d'ordre sexuel, même pour des attouchements furtifs par-dessus les habits, qui entraîneraient plutôt, entre adultes, l'application de l'art. 198 al. 2 CP (Corboz, op. cit., n. 7 ad art. 187 CP).

4.2 L’appelant nie toute intention sexuelle. Toutefois, dès qu’il s’est retrouvé seul avec la jeune fille, il a mis son bras autour de ses épaules, l’a complimentée et lui a dit qu’il avait de « grosses couilles ». Il a également admis qu’elle l’excitait. Une amie de la jeune fille a d’ailleurs dit à cette dernière que l’appelant l’avait regardée avec insistance. L’appelant savait en outre que la plaignante était âgée de seulement 15 ans. Ainsi, en touchant les fesses de la plaignante, l’appelant a bien eu un geste à connotation sexuelle et non un geste accidentel ou furtif comme il le prétend. Celle-ci en a été profondément choquée.

Partant, au vu du caractère sexuel des caresses – leur durée exacte a peu d’importance dans le cas d’espèce – de l’âge de la victime et de sa réaction, la qualification juridique d’acte d’ordre sexuel sur des enfants, retenue par le premier juge, doit être confirmée.

5. J.________ conteste la quotité de la peine, qu’il estime excessive.

Le Ministère public a conclu pour sa part à ce que la peine pécuniaire soit augmentée à 60 jours-amende, le montant du jour-amende étant de 50 fr., ainsi qu’à une amende de 800 francs. Il a en outre conclu à ce que la peine privative de liberté de substitution soit fixée à 16 jours.

5.1 Selon l’art. 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).

La culpabilité de l’auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l’auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même, à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure pénale (TF 6B_85/2013 du 4 mars 2013 consid. 3.1; ATF 134 IV 17 consid. 2.1; ATF 129 IV 6 consid. 6.1).

5.2 Conformément à l'art. 19 al. 2 CP, le juge atténue la peine si, au moment d'agir, l'auteur ne possédait que partiellement la faculté d'apprécier le caractère illicite de son acte ou de se déterminer d'après cette appréciation.

5.3 En l’espèce, la culpabilité de J.________ est lourde. Il a accosté plusieurs jeunes filles mineures et s’est permis de leur tenir des propos et d’avoir des gestes à caractère sexuel. Celles-ci ont été profondément choquées. Toutefois, il y a lieu de tenir compte, à l’instar du premier juge, d’une diminution importante de la responsabilité pénale de l’appelant comme cela ressort de l’expertise psychiatrique du 3 octobre 2013, si bien que c’est une faute légère qui sera retenue. A décharge, on retiendra également l’absence d’antécédent en matière sexuelle mais surtout la décompensation psychique survenue le jour des faits.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, la peine pécuniaire de 45 jours-amende prononcée en première instance, adéquate, doit être confirmée.

S’agissant du montant du jour-amende, il y a lieu de tenir compte du revenu modeste de l’appelant et du fait qu’il est devenu père l’année dernière. Compte tenu de ces éléments, le montant de 30 fr. prononcé par le premier juge, adéquat, doit être confirmé.

L’amende de 600 fr., sanctionnant les contraventions à la loi sur les stupéfiants et de désagréments causés par la confrontation à un acte d’ordre sexuel, également adéquate, sera confirmée. La peine privative de liberté de substitution sera toutefois ramenée à 10 jours.

6. Le Ministère public reproche au premier juge de ne pas avoir assorti le sursis de la condition que J.________ se soumette à un traitement psychiatrique-psychothérapeutique régulier.

En l’espèce, il ressort de l’expertise psychiatrique qu’un traitement psychiatrique-psychothérapeutique intégré pourrait sensiblement diminuer le risque de récidive (P. 33). Dans leur complément d’expertise, les experts ont ajouté qu’un suivi psychiatrique régulier et une médication (stabilisateur de l’humeur) pendant au moins deux ans étaient indiqués et constituaient une bonne prévention d’une évolution vers une maladie bipolaire caractérisée (P. 65). L’appelant a été suivi durant plusieurs mois. Il a cependant interrompu la thérapie et a expliqué ne pas ressortir le besoin de revoir son médecin (jgt., p. 9). Comme le relève le Ministère public, en raison du risque de récidive, de l’absence de motivation et de la minimisation de ses actes, il paraît indispensable que le prévenu soit suivi régulièrement par un médecin psychiatre.

Partant, le sursis accordé à J.________ sera subordonné à la condition qu’il se soumette à un traitement psychiatrique- psychothérapeutique régulier.

L’appel du Ministère public sera admis sur ce point.

7. Au vu de ce qui précède, l’appel de J.________ doit être rejeté et l’appel joint du Ministère public partiellement admis. Le jugement du

Tribunal de police de l'arrondissement de l’Est vaudois du 3 novembre 2015 sera modifié dans le sens des considérants.

Vu l'issue de la cause, les frais d'appel doivent être mis par deux tiers à la charge de J.________, le solde étant laissé à la charge de l’Etat (art. 428 al. 1 CPP). Outre l'émolument, qui se monte à 2’050 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; RSV 312.03.1]), ces frais comprennent l’indemnité allouée à son défenseur d’office, par 1'649 fr. 50, TVA et débours inclus.

J.________ ne sera tenu de rembourser à l’Etat les deux tiers de l’indemnité en faveur de son défenseur d’office que lorsque sa situation financière le permettra.

8. Le dispositif communiqué après l’audience d’appel est entaché d’une erreur manifeste au chiffre VII du dispositif du jugement attaqué, puisqu’il est renoncé à révoquer le sursis accordé le 30 janvier 2012 par le Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland à J.________. En application de l’art. 83 CPP, il sera rectifié d’office.