CAPE 202 2014-07-08

1. Interjeté dans les formes et délais légaux par une partie ayant qualité pour recourir contre le jugement du tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel est recevable.

2.

2.1 Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé (a) pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, (b) pour constatation incomplète ou erronée des faits et (c) pour inopportunité (al. 3).

2.2 L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement. L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l’appel (art. 389 al. 3 CPP;

3. Le prévenu soutient que son trafic n’a porté que sur 25 grammes : 15 grammes livrés lui-même à [...], en une seule fois, et 10 grammes remis à son frère. Il conteste tout le reste. Il soutient en particulier que les commandes qu’il a prises par téléphone, activité qu’il admet dans son principe, se confondent avec les quantités précitées.

La remise de 13 « fingers » à [...] est établie par les déclarations de ce dernier, qui, ce faisant, se met lui-même en cause comme trafiquant, et est donc crédible.

L’acte d’accusation (et le jugement de première instance) reproche(nt) au prévenu d’avoir pris des commandes pour 60 grammes d’héroïne supplémentaires, drogue finalement livrée par d’autres revendeurs. Vu les dénégations partielles de l’appelant, la question à trancher est celle de savoir si les commandes prises par le prévenu pour des tiers pourraient se confondre avec la drogue remise à [...] et à son frère.

La réponse est nuancée.

Les commandes prises par le prévenu mais livrées par des tiers ont été passées à deux numéros différents par la même clientèle. Le premier ( [...]) a été actif du 25 juin 2013 au 19 août 2013; la carte SIM correspondante a été insérée le 14 août 2013 dans un appareil retrouvé en mains du prévenu au moment de son arrestation. Le deuxième ( [...]) a été actif du 4 mai 2013 au 18 août 2013; la carte SIM correspondante n’a pas été retrouvée, mais il est établi qu’elle a été insérée le 12 mai 2013 dans le même boîtier. On peut donc raisonnablement considérer que le prévenu est lié aux commandes passées à ces deux numéros (cf. rapport de police, P. 24).

En première instance, le prévenu a admis avoir pris des commandes que des tiers ont livrées, ajoutant avoir « servi de centrale téléphonique » (jugement, p. 3). Vu la formule utilisée, cet aveu ne peut pas s’appliquer à son frère uniquement. D’ailleurs, le frère du prévenu a été interpellé le 11 septembre 2013 en possession du « finger » de 4,5 grammes d’héroïne livré par le prévenu. Ce denier venait de vendre celui de 4,4 grammes à un policier en civil. Toutefois, depuis le 3 septembre 2013, il avait eu 186 contacts avec le raccordement [...] utilisé par le prévenu. Au vu de contacts nombreux, la prise de commande par le prévenu pour des tiers ne peut donc pas s’être limitée aux 8,9 grammes d’héroïne remis à son frère et saisis.

Enfin, on constate qu’il y avait aussi de la drogue livrée par un dénommé [...]. Ainsi :

- [...] (PV aud. 5) a commandé 10 grammes d’héroïne au [...], soit au prévenu, qui ont été livrés par [...];

- [...] (PV aud. 10) a commandé au minimum 35 grammes d’héroïne aux numéros [...] et [...] (qui peut également être lié au prévenu pour les motifs déjà exposés). Elle a reconnu [...] et [...] et « peut-être » le prévenu aussi. Il y a lieu d’en déduire qu’elle a été plus souvent livrée par les deux premiers. On peut raisonnablement admettre, au bénéfice du doute, que sur les 35 grammes commandés à des numéros attribués au demandeur, 5 grammes au moins n’ont pas été livrés par [...] mais par [...] ou par le prévenu lui-même et doivent donc être ajoutés aux quantités admises par le prévenu et à celles résultant de la mise en cause de [...].

- [...] (P. 24) a commandé 10 grammes d’héroïne au [...] en juillet 2013. Il a été livré par un inconnu qui n’était pas [...]. Vu la date, il ne pouvait s’agir du frère du prévenu, arrivé en Suisse au début septembre 2013 seulement. Tenir pour avéré qu’il s’agissant du prévenu impliquerait de retenir en fait que ses livraisons directes ont dépassé les 15 grammes d’héroïne remis à [...], et les « fingers » livrés à son frère, seules vente qui sont avouées par le prévenu. Or, il est établi que le prévenu a disposé du raccordement en question du 25 juin 2013 au 19 août 2013, la carte SIM correspondante ayant été insérée le 14 août 2013 dans un appareil retrouvé en ses mains au moment de son arrestation; le dossier ne comporte aucun élément permettant de tenir pour avéré qu’un autre trafiquant aurait disposé du même numéro en juillet 2013. La commande passée par [...] doit donc être retenue à raison de 10 grammes.

Pour le reste, [...] (p. 24; PV aud. 12) a aussi commandé 5 grammes d’héroïne aux numéros [...] et [...] ou [...] en juillet 2013; ce n’est pas [...] qui l’a livré, mais il a déclaré ne reconnaître personne sur la planche photo, s’agissant notamment de l’appelant. Le troisième numéro mentionné n’ayant pas été identifié, on ne peut, au bénéfice du doute, pas retenir cette quantité, faute de certitude qu’elle a été commandée au prévenu.

La quantité totale d’héroïne écoulée par l’appelant s’établit donc comme il suit : 15 grammes (livrés à [...]) + 8,9 grammes (livrés au frère du prévenu) + 65 grammes (livrés à [...]) + 10 grammes (livrés à [...]) + 5 grammes (livrés à [...]) + 10 grammes (livrés à [...]) = 113,9 grammes soit 12,75 grammes de drogue pure au taux le plus favorable de 11,2 %.

4. L’appel tend à l’octroi d’un sursis et à la non-révocation du précédent sursis, accordé le 17 janvier 2013 par le juge genevois.

4.1.1 L'art. 42 al. 1 CP, applicable en matière d’infractions à la LStup en vertu du renvoi de l’art. 26 de cette dernière loi, prévoit que le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits. Il découle de l’art. 42 al. 2 CP que le sursis total est exclu sauf circonstances particulièrement favorables si, durant les cinq ans qui ont précédé l’infraction, l’auteur a été condamné à une peine privative de liberté de six mois au moins.

Ainsi, en cas de récidive au sens de l'art. 42 al. 2 CP, seules deux hypothèses sont envisageables : soit les circonstances sont particulièrement favorables et le sursis total doit être accordé à l'auteur; soit les circonstances sont mitigées ou défavorables et le sursis, respectivement partiel ou total, est alors exclu (TF 6B_492/2008 du 19 mai 2009, c. 3.1.3, non publié aux ATF 135 IV 152).

4.1.2 Lorsque le juge est appelé à connaître d'un crime ou d'un délit que l'auteur a commis après une précédente condamnation à une peine assortie du sursis, il est également compétent pour statuer sur la révocation de ce dernier (cf. art. 46 al. 3 CP). Il doit donc examiner si les conditions d'une révocation sont réunies, laquelle postule que le crime ou le délit dont il est appelé à connaître ait été commis pendant le délai d'épreuve du sursis antérieur et qu'il y ait dès lors lieu de prévoir que l'auteur commettra de nouvelles infractions (cf. art. 46 al. 1 CP). Cette dernière condition implique l'existence d'un pronostic défavorable quant au comportement futur du condamné (ATF 134 IV 140 c. 4.3 p. 143).

4.2 Le prévenu a commis une récidive spéciale, dans le délai d’épreuve de la condamnation du 17 janvier 2013 à un an de privation de liberté. On se trouve donc dans le champ d’application de l’art. 42 al. 2 CP, ce qu implique que le pronostic est présumé défavorable et qu’il faut des circonstances particulièrement favorables pour accorder un sursis. Le prévenu, s’il affirme avoir « réfléchi », n’a pour autant jamais émis de regrets, même de pure forme, sous réserve d’excuses exprimées à la fin de l’audience d’appel, pour ses actes, disant seulement s’en vouloir d’y avoir impliqué son frère. Il dit avoir été obligé de se livrer au trafic parce qu’il ne pouvait pas travailler en Suisse. Ce n’était pourtant pas son premier passage dans notre pays. Il savait qu’il se trouverait dans cette situation, puisqu’il dit n’avoir rien entrepris pour demander un permis de séjour ou de travail, parce qu’il savait qu’il ne l’obtiendrait pas (jugement, p. 3). Ses prétendus projets d’avenir – retourner en Albanie pour y travailler –, alors qu’il relève par ailleurs qu’il n’y a pas beaucoup de travail là-bas (jugement, p. 4) et qu’il n’a pas de formation professionnelle, sont vagues et peu crédibles. Les circonstances n’étant pas même mitigées, mais bien défavorables, il n’y a ainsi pas de circonstances particulièrement favorables à teneur de la loi. La peine doit donc être ferme. Quant à la révocation du sursis, elle s’impose sous l’angle de la prévention spéciale en vertu de l’art. 46 al. 1 CP en présence d’un pronostic défavorable, dès lors que la récidive spéciale durant le délai d’épreuve et l’attitude de l’auteur permettent de prévoir que le condamné commettra de nouvelles infractions.

5.

5.1 Contestant ensuite l’appréciation de sa culpabilité par les premiers juges, l’appelant conclut également au prononcé d’une peine privative de liberté d’une quotité ne dépassant pas un an.

5.2 Selon l'art. 47 CP, également applicable en matière d’infractions à la LStup en vertu du renvoi de l’art. 26 de cette dernière loi, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).

La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 134 IV 17 c. 2.1 p. 19 s.; ATF 129 IV 6 c. 6.1).

Pour fixer la peine, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Il y a toutefois violation du droit fédéral lorsque le juge sort du cadre légal, se fonde sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 134 IV 17 c. 2.1; ATF 129 IV 6 c. 6.1 et les références citées; TF

S'agissant en particulier du trafic d’héroïne, il y a cas grave au sens de l'art. 19 ch. 2 let. a LStup à partir de 12 grammes d’héroïne (ATF 109 IV 143, JT 1984 IV 84, dont les principes n'ont pas été affectés par le changement de jurisprudence consacré par l'ATF 117 IV 314).

5.3 Si les faits n’étaient pas tous admis en première instance, l’appel ne porte pas sur leur qualification juridique. En d’autres termes, la condamnation pour infraction grave à la LStup n’est pas contestée. Un an est le minimum prévu par l’art. 19 ch. 2 Lstup. En l’espèce, la quantité d’héroïne écoulée dépasse – même si c’est de peu – le seuil de 12 grammes justifiant l’application de cette disposition et le prévenu est en état de récidive spéciale dans le délai d’épreuve; il y a concours du cas grave avec une infraction à la LEtr; l’appelant est revenu en Suisse pour y séjourner illégalement dans le dessein de se livrer au trafic, rapidement entrepris. On ne discerne aucun élément à décharge. Cela étant, comme déjà relevé, c’est à tort que le tribunal correctionnel a retenu une quantité totale de 148,9 grammes bruts d’héroïne, soit 16,67 grammes de drogue pure. La quantité inférieure devant être retenue, soit 113,9 grammes bruts représentant 12,75 grammes d’héroïne pure, commande une réduction de peine, même s’il ne s’agit pas du seul – ni même du principal – facteur à retenir dans l’appréciation de la culpabilité. Compte tenu de ce qui précède, la peine de 18 mois prononcée par les premiers juges est quelque peu excessive au regard de la culpabilité de l’appelant telle qu’elle découle de la quantité de drogue écoulée. Tout bien pesé, c’est une peine d’une quotité de 15 mois qui doit être prononcée. L’appel doit être partiellement admis dans cette mesure.

5.4 Le maintien en détention de l’appelant à titre de sûreté doit être ordonné conformément aux art. 220 al. 2 et 221 al. 1 let. a CPP, le risque de fuite présenté par le prévenu, sans attaches avec la Suisse, étant manifeste.

6. Vu l'issue de l’appel, les frais de la procédure d'appel doivent être mis à par deux tiers la charge du prévenu, qui succombe dans une large mesure (art. 428 al. 1, 1re phrase, CPP).

Outre l'émolument, les frais d’appel comprennent l’indemnité allouée au défenseur d’office du prévenu, pour les opérations liées à la procédure d'appel (cf. les art. 135 al. 2 et 422 al. 2 let. a CPP; art. 2 al. 2 ch. 1 TFIP).

L'indemnité allouée au défenseur d'office du prévenu doit être fixée en tenant compte d'une durée d'activité utile de six heures et 25 minutes d’avocat breveté, au tarif horaire de 180 fr., augmentée de la durée de l’audience d’appel, d’une heure, soit sept heures et demie, plus deux unités de débours à 120 fr. au titre de frais de vacation et 50 fr. d’autres débours, TVA en sus (art. 135 al. 1 CPP), à 1’771 fr. 20.

Le prévenu ne sera tenu de rembourser à l’Etat les deux tiers de l’indemnité en faveur de son défenseur d’office que lorsque sa situation financière le permettra (art. 135 al. 4 let. a CPP).

La Cour d’appel pénale, appliquant les articles 40, 46 al. 1. 47, 49, 50, 51, 69 CP; 19 al. 1 let. c, d et grammes et al. 2 let. a LStup; 115 al. 1 let. b et c LEtr; 398 ss CPP, prononce :

I. L’appel est partiellement admis.

II. Le jugement rendu le 28 mars 2014 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne est modifié au chiffre II de son dispositif, qui est désormais le suivant :

"I. Constate que B.________ s’est rendu coupable d’infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants et d’infraction à la loi fédérale sur les étrangers; II. condamne B.________ à une peine privative de liberté de 15 (quinze) mois sous déduction de 198 (cent nonante-huit) jours de détention avant jugement; III. ordonne la révocation du sursis octroyé par le Tribunal de police de Genève en date du 17 janvier 2013 et l’exécution du solde de la peine suspendue; IV. ordonne le maintien en détention préventive d’B.________ pour garantir l’exécution de la peine privative de liberté; V. fixe l’indemnité du défenseur d’office d’B.________ à 6'377 fr. 30, débours, vacation et TVA compris; VI. ordonne la confiscation et le maintien au dossier à titre de pièce à conviction des objets séquestrés sous fiche n° 56194; VII. ordonne le maintien au dossier à titre de pièce à conviction du CD rétroactif du n° 076/767 69 84 enregistré sous fiche n° 56195;

VIII. ordonne la confiscation et la dévolution à l’Etat des montants de 231 fr. 30. séquestrés sous fiche n° 56260, 143 fr. 80. séquestrés sous fiche n° 56259 et 206 fr. 20. séquestrés sous fiche n° 56256; IX. met les frais par 12'356 fr. 80 à la charge d’B.________, étant précisé qu’il ne devra rembourser l’indemnité de son défenseur d’office fixée sous chiffre V ci-dessus que si sa situation économique le permet".

III. La détention subie depuis le jugement de première instance est déduite.

IV. Le maintien en détention d’B.________ à titre de sûreté est ordonné.

V. Une indemnité de défenseur d’office pour la procédure d’appel d’un montant de 1'771 fr. 20 (mille sept cent septante et un francs et vingt centimes) est allouée à Me Martine Dang.

VI. Les frais d’appel, 3'681 fr. 20 (trois mille six cent huitante et un francs et vingt centimes), y compris l’indemnité allouée sous chiffre V ci-dessus, sont mis par deux tiers, soit 2'454 fr. 15 (deux mille quatre cent cinquante quatre francs et quinze centimes), à la charge d’B.________, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.

VII. B.________ ne sera tenu de rembourser à l’Etat les deux tiers de l’indemnité allouée sous chiffre V ci-dessus que lorsque sa situation financière le permettra.

La présidente : Le greffier :

Du 9 juillet 2014

Le dispositif du jugement qui précède est communiqué à l’appelant et aux autres intéressés.

Le greffier :

Du

Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à :

• Me Martine Dang, avocate (pour B.________),

• Ministère public central,

et communiqué à :

• Office d’exécution des peines,

• M. le Surveillant-chef, Prison du Bois-Mermet,

• Service de la population (27.10.1990),

• M. le Procureur cantonal Strada,

• M. le Président du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne,

par l'envoi de photocopies.

Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF).

Le greffier :