CAPE 124 2019-05-07

1. Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 et 401 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]) par une partie ayant qualité pour recourir (art. 382 CPP) contre le jugement d’un tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel de F.________ est recevable.

2. Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2).

L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).

L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Eugster, in : Niggli/ Heer/ Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd., Bâle 2014, n. 1 ad art. 398 CPP). 3.

3.1 Invoquant le principe de la présomption d’innocence, l’appelant conteste sa condamnation pour abus de confiance et conclut à son acquittement au bénéfice du doute. Il fait valoir en substance que la comptabilité du garage était approximative en raison du manque de justificatifs, qu’il a agi par négligence, qu’il est tout à fait plausible et envisageable qu’il ait pu garder la somme de 600 fr. sur lui pour l’affecter ensuite à l’achat de matériel ou pour payer des factures sans passer par la secrétaire et que la condition du dessein d’enrichissement illégitime n’est pas réalisée.

3.2 La constatation des faits est incomplète au sens de l’art. 398 al. 3 let. b CPP lorsque toutes les circonstances de fait et tous les moyens de preuve déterminants pour le jugement n’ont pas été pris en compte par le tribunal de première instance. Elle est erronée lorsque le tribunal a omis d’administrer la preuve d’un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l’administration d’un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces, par exemple (Kistler Vianin, in : Kuhn/Jeanneret [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 19 ad art. 398 CPP).

L'art. 10 CPP dispose que toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le Tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation (al. 3).

La présomption d’innocence, ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l’appréciation des preuves. En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d’innocence signifie que toute personne prévenue d’une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu’il appartient à l’accusation de prouver la culpabilité de celle-là (ATF 127 I 38 consid. 2a; TF 6B_831/2009 du 25 mars 2010 consid. 2.2.1). Comme règle d’appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo est violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l’accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes; on parle alors de doutes raisonnables (cf. ATF 120 la 31 consid. 2c; TF 6B_831/2009 précité, consid. 2.2.2).

3.3 Commet un abus de confiance au sens de l'art. 138 ch. 1 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0) celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées (al. 2).

L'infraction suppose qu'une valeur ait été confiée, autrement dit que l'auteur ait acquis la possibilité d'en disposer, mais que, conformément à un accord (exprès ou tacite) ou à un autre rapport juridique, il ne puisse en faire qu'un usage déterminé, en d'autres termes, qu'il l'ait reçue à charge pour lui d'en disposer au gré d'un tiers, notamment de la conserver, de la gérer ou de la remettre (ATF 133 IV 21 consid. 6.2). Le comportement délictueux consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1). L'al. 2 de l'art. 138 ch. 1 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux instructions qu'il a données ; est ainsi caractéristique de l'abus de confiance au sens de cette disposition le comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance (ATF 129 IV 257 précité ; ATF 121 IV 23 consid. 1c).

Du point de vue subjectif, l’auteur d’un abus de confiance doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d’enrichissement illégitime, lequel peut être réalisé par dol éventuel (ATF 118 IV 32 consid. 2a ; TF 6B_1383/2016 du 16 mai 2018 consid. 1.1). Cet enrichissement, de l’auteur lui-même ou d’un tiers, est en général le pendant de l’appauvrissement de la victime et peut donc aussi être déduit de l’intention de causer un préjudice à la victime (ATF 119 IV 210 consid. 4b). Cette dernière condition est remplie lorsque celui qui devait tenir en tout temps le bien confié à disposition de l’ayant droit l’a utilisé à son profit ou au profit d’un tiers sans avoir à tout moment la volonté et la possibilité de le restituer immédiatement (ATF 133 IV 21 consid. 6.1.2 ; ATF 118 IV 27 consid. 3a ; ATF 118 IV 32 consid. 2a). S’il devait le tenir à disposition de l’ayant droit à un moment déterminé ou à l’échéance d’un délai déterminé, il doit avoir eu la volonté et la possibilité de le restituer à ce moment ou à cette échéance (ATF 118 IV 27 consid. 3a ; ATF 118 IV 32 consid. 2a).

Le dessein d'enrichissement illégitime fait en revanche défaut en cas de capacité de restituer (Ersatzbereitschaft), par quoi la jurisprudence et la doctrine désignent l’état dans lequel se trouve l’auteur qui peut justifier d’avoir, dès lors que la créance était exigible, eu à tout moment la volonté et la possibilité de présenter l’équivalent des montants employés (ATF 118 IV 32 consid. 2a).

3.4 Considérant qu’aucune quittance ou facture n’avait été établie lors de l’encaissement du montant de 600 fr., que F.________ n’avait remis aucun justificatif relatif à l’utilisation de cette somme d’argent et que les explications fournies par celui-ci durant l’instruction avaient varié, le premier juge a retenu que les aveux du prévenu portant sur l’appropriation possible des 600 fr. démontrait qu’il avait agi dans le dessein de s’enrichir illégitimement.

Or il résulte de l’examen des pièces figurant au dossier que F.________ et U.________ étaient chacun associé gérant de la société H.________ avec la signature individuelle (P. 5), le premier s’occupant plutôt de la partie administrative et commerciale et le second davantage des travaux de garage. F.________ manquait de rigueur dans son travail et la gestion des finances du garage s’est avérée très approximative : paiements et encaissements en cash sans pièces justificatives, sans factures et sans inscription dans le journal de caisse, mouvements effectués sur les comptes courants sans justificatifs, opérations non transcrites dans les livres, retards dans la facturation dus à l’absence de transmission des fiches de travail, deux versions différentes du bilan et du compte « pertes et profits » du garage pour l’exercice 2010 et bouclement des comptes de la société de 2010 pas encore établis au 23 janvier 2015, (P. 24 pp. 5-6 ; PV aud. 2 R. 7, R. 8, R. 10 et R. 12).

Alors que le garage faisait l’objet de poursuites, des litiges sont survenus. Les contrôles effectués ont montré qu’il manquait parfois de l’argent dans la caisse et un matin, une bagarre a éclaté au bureau entre les deux associés. U.________ a déposé plainte le 7 janvier 2014 contre F.________ (P. 4). Mis à part le sort du montant de 600 fr. qui fait l’objet du jugement attaqué, le prévenu a bénéficié d’une ordonnance de classement du Ministère public le 14 juin 2018, qui motive l’abandon des poursuites pénales s’agissant de l’accusation du détournement de plusieurs milliers de francs par l’impossibilité d’analyser 19 cartons de documents justificatifs pour vérifier si, comme le prétend le prévenu, les encaissements cash non portés en caisse par celui-ci lui ont servi à acquérir des fournitures pour le garage.

Dans son rapport d’investigation (P. 24 p. 1), la police, se référant à la partie no 3 d’un classeur de pièces séquestrées comme pièces à conviction, a indiqué que le prévenu avait encaissé les 600 fr. de Mme V.________ sans que ceux-ci ne soient reversés dans la caisse du garage. Lors de sa première audition du 1er juillet 2014, le prévenu a déclaré, s’agissant du montant de 600 fr. qui lui avait été remis le 16 août 2013 par Mme V.________ : « Je n’ai pas souvenir de l’avoir mis dans la caisse. J’ai dû le garder. Je l’ai peut-être utilisé pour acheter des pièces ou pour mes besoins personnels. Je n’ai pas tout en tête. Je me souviens avoir reçu cet argent en cash. La cliente était venue chercher sa voiture qui était réparée. » (PV aud. 1 p. 6). Lors de son audition du 6 avril 2016 par le Ministère public, le prévenu a expliqué qu’il ne pouvait pas confirmer ses déclarations car il ne se souvenait pas ce qu’il avait fait de l’argent, relevant qu’au moment de cette audition, il était en dépression, qu’il prenait des médicaments, que le policier l’avait poussé pour qu’il admette avoir utilisé cet argent pour des besoins personnels, alors même que son avocat était présent et que c’est pour cette raison qu’il avait changé de défenseur (PV aud. 3 p. 3). Lors de cette même audition, le prévenu a indiqué : « Pour résumer, je reconnais avoir reçu de nombreux montants en cash. Je n’ai jamais rien détourné. J’ai toujours utilisé cet argent pour payer des factures du garage et des fournisseurs. Quand j’ai dit à la police que j’avais peut-être utilisé 600 fr. pour mes besoins personnels, c’est parce que j’étais sous pression et sous médicament. Quand je suis allé reconstituer la comptabilité en 2014 dans le garage, j’ai trouvé toutes les factures pour justifier les dépenses du garage. Je ne les ai pas envoyées à la fiduciaire car c’était le problème de mon associé. Pour vous répondre, je n’ai pas fait une copie de ces justificatifs. Il y en avait trop. (…) » (PV aud. 3 p. 5 in fine et p. 6). Aux débats, le prévenu a confirmé les déclarations faites au Procureur (Jugement pp. 5-6).

Le prévenu a notamment invoqué des problèmes de santé, soit une dépression et des pertes de mémoire. Dans un certificat médical établi le 26 novembre 2018, la Dresse [...] du [...] atteste que le prévenu a consulté le 11 novembre 2013 pour divers troubles apparus depuis février/mars 2013, en particulier oublis, troubles du sommeil et de la concentration, et qu’un traitement médicamenteux lui a été prescrit en 2014 et en 2015 pour sa dépression et ses problèmes de mémoire (P. 74). Il a suivi des séances de psychothérapie chez une psychologue en 2015 et en 2016 (P. 56/2).

Tout bien considéré, il n’apparaît pas nécessaire de discuter le caractère – spontané ou suscité par des prétendues et non précisées pressions policières sur un prévenu malade – des premières déclarations du prévenu lors desquelles une appropriation des 600 fr. litigieux a été évoquée. En effet, contrairement à l’avis exprimé par le premier juge, la Cour de céans considère que F.________ n’a pas fait des aveux clairs et nets lors de sa première audition par la police, mais qu’il a uniquement admis l’éventualité d’une appropriation illicite à côté d’une autre éventualité consistant dans l’affectation de cet argent au paiement de fournitures pour le garage. Dans ces conditions, il est impossible de trancher raisonnablement entre ces deux hypothèses qu’aucun autre élément au dossier ne vient corroborer.

Au vu de ce qui précède, l’appelant doit être mis au bénéfice du doute s’agissant de la réalisation de la condition de l’appropriation illicite et il doit être acquitté du chef de prévention d’abus de confiance.

4.

4.1 Vu la libération de l’appelant du chef d’accusation d’abus de confiance par l’autorité de céans, sa condamnation à une partie des frais de première instance doit être réexaminée. F.________ conclut à ce que l’entier des frais de première instance soit laissé à la charge de l’Etat.

4.2 Le sort des frais de procédure à l'issue de celle-ci est régi par les art. 422 ss CPP. En principe, ils sont mis à la charge de la Confédération ou du canton qui a conduit la procédure, les dispositions contraires du CPP étant réservées (art. 423 al. 1 CPP).

Conformément à l'art. 426 al. 2 CPP, lorsque la procédure fait l'objet d'une ordonnance de classement ou que le prévenu est acquitté, tout ou partie des frais de procédure peuvent être mis à sa charge s'il a, de manière illicite et fautive, provoqué l'ouverture de la procédure ou rendu plus difficile sa conduite.

La condamnation d'un prévenu acquitté à supporter tout ou partie des frais doit respecter la présomption d'innocence, consacrée par les art. 32 al. 1 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101) et 6 par. 2 CEDH (Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ; RS 0.101). Celle-ci interdit de rendre une décision défavorable au prévenu libéré en laissant entendre que ce dernier serait néanmoins coupable des infractions qui lui étaient reprochées. Une condamnation aux frais n'est ainsi admissible que si le prévenu a provoqué l'ouverture de la procédure pénale dirigée contre lui ou s'il en a entravé le cours. A cet égard, seul entre en ligne de compte un comportement fautif et contraire à une règle juridique, qui soit en relation de causalité avec les frais imputés (ATF 144 IV 202 consid. 2.2 ; ATF 119 IA 332 consid. 1b ; TF 6B_556/2017 du 15 mars 2018 consid. 2.1).

Pour déterminer si le comportement en cause est propre à justifier l'imputation des frais, le juge peut prendre en considération toute norme de comportement écrite ou non écrite résultant de l'ordre juridique suisse pris dans son ensemble, dans le sens d'une application par analogie des principes découlant de l'art. 41 CO (Code des obligations, Loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 ; RS 220). Le fait reproché doit constituer une violation claire de la norme de comportement (ATF 144 IV 202 consid. 2.2). Une condamnation aux frais ne peut se justifier que si, en raison du comportement illicite du prévenu, l'autorité était légitimement en droit d'ouvrir une enquête. Elle est en tout cas exclue lorsque l'autorité est intervenue par excès de zèle, ensuite d'une mauvaise analyse de la situation ou par précipitation ; la mise des frais à la charge du prévenu en cas d'acquittement ou de classement de la procédure doit en effet rester l'exception (cf. art. 426 al. 3 let. a CPP ; ATF

144 IV 202 consid. 2.2 et les réf. citées ; TF 6B_957/2017 du 27 avril 2018 consid. 2.2).

4.3 En l’espèce, le premier juge a mis les deux tiers des frais de justice de la procédure, ainsi que les frais de l’audience du 12 décembre 2018, à la charge de F.________, considérant qu’il avait provoqué l’ouverture de la procédure par son comportement civilement répré- hensible, qu’il était le seul à avoir fait opposition à l’ordonnance pénale et qu’il succombait.

Quand bien même l’appelant est libéré en appel du chef de prévention d’abus de confiance, il n’y a pas lieu de revenir sur sa condamnation à une partie des frais de première instance. En effet, l’appelant admet lui-même expressément dans sa déclaration d’appel avoir été négligent dans la gestion de la société H.________ (P. 81/1 p. 4). En s’occupant de manière désastreuse des entrées et des sorties d’argent de la caisse du garage, soit sans les documenter, sans les faire comptabiliser et sans classer les justificatifs, l’appelant a manifestement violé les devoirs de gérant qui lui incombaient en vertu de l’art. 810 al. 2 CO (Code des obligations du 30 mars 1911; RS 220), plus particulièrement en matière de comptabilité, de contrôle financier et de surveillance. Ce faisant, il a transgressé ses devoirs de diligence et de fidélité aux intérêts de la société H.________ (art. 812 CO) dont il était associé gérant. Compte tenu de tous ces éléments, il y a lieu de retenir un comportement fautif de la part du prévenu, fautes civiles justifiant de lui imputer les frais pénaux engagés en raison des soupçons légitimes que son incurie a fait naître. Dans ces conditions, la mise à la charge de l’appelant des deux tiers des frais de justice de première instance ne prête pas le flanc à la critique.

5. En définitive, l’appel interjeté par F.________ doit être partiellement admis, le jugement entrepris étant réformé aux chiffres III, IV, V et VI de son dispositif dans le sens des considérants.

Sur la liste des opérations produites (P. 93/1), Me Robert Ayrton, défenseur d’office de F.________, mentionne 10,4 heures d’activité, y compris l’audience d’appel du 7 mai 2019, ainsi que 128 fr. de débours. Dans la mesure où le défenseur d’office avait déjà acquis une parfaite connaissance du dossier en première instance, le temps allégué apparaît excessif. Le temps consacré aux recherches juridiques et à l’étude du dossier, comptabilisé à 2,2 heures, doit être réduit à 1,2 heure et on retiendra 3 heures pour les actes de procédure, comptabilisés à 5 heures. Il convient par conséquent de retenir un total de 7,4 heures d’activité au tarif horaire de 180 fr., ainsi que des débours forfaitaires à concurrence de 2% et une vacation à 120 fr. (art. 26b TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1] ; art. 2 al. 1 let. a et 3bis al. 1 et 3 RAJ [Règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2019 ; BLV 211.02.3]). L’indemnité de défenseur d’office de Me Robert Ayrton pour la procédure d’appel est par conséquent fixée à 1'592 fr. 50 (1'332 fr. [honoraires] + 26 fr. 65 [débours] + 120 fr. [1 vacation] + 113 fr. 85 [TVA]) et sera mise à raison d’un tiers à la charge du prévenu, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.

Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure d’appel, par 3'312 fr. 50, constitués en l’espèce de l’émolument du présent jugement, par 1'720 fr. (art. 21 al. 1 TFIP), et de l’indemnité allouée au défenseur d’office de l’appelant (art. 422 al. 1 et 2 let. a CPP), par 1'592 fr. 50, seront mis pour un tiers, soit 1'104 fr. 15, à la charge de F.________, le solde étant laissé à la charge de l’Etat (art. 425 CPP).

L’appelant ne sera tenu de rembourser à l’Etat le tiers de l’indemnité allouée à son défenseur d’office que lorsque sa situation financière le permettra.