CAPE 89 2018-04-18

1. Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007; RS 312.0]) par une partie ayant la qualité pour recourir contre le jugement d’un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel est recevable.

2. Aux termes de l'art. 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3).

L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement. L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l’appel (art. 389 al. 3 CPP; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012 consid. 3.1).

3.

3.1 L’appelant ne conteste ni les faits, ni leur qualification juridique, ni la nature ou la quotité de la peine. L’appel est en effet uniquement dirigé contre la mesure d’expulsion prononcée.

En substance, l’appelant considère que la gravité des infractions commises devrait être qualifiée de moyenne et qu'il ne faudrait pas tenir compte des antécédents, sous peine de procéder à une application rétroactive illicite de la loi. Il met l'accent sur la responsabilité pénale que le Dr [...] a qualifié de « plus que légèrement diminuée ». Il rappelle qu'il est arrivé en Suisse à l’âge de 8 ans, qu'il a passé son enfance en Ethiopie et qu'il n'a jamais vécu en Erythrée, Etat dont il est ressortissant. Toute sa famille, soit sa mère (au bénéfice d'un permis B) et son frère, réside en Suisse. Il décrit la situation difficile en Erythrée et évoque le risque d'être enrôlé dans l'armée. En conséquence, il estime que la situation dans le pays d'expulsion serait susceptible d'entraîner de graves difficultés, voire un traitement inhumain, ce qui serait contraire aux art. 3 et 8 CEDH. Il insiste finalement sur les troubles médicaux dont il souffre et qu’il qualifie de « sévères » et fait valoir qu'il ne pourrait pas bénéficier d'un suivi médical adapté en Erythrée, de sorte qu'une expulsion mettrait gravement en danger sa santé mentale. Subsidiairement, il se plaint de la durée disproportionnée de l'expulsion prononcée.

3.2 Pour rappel, X.________ a été reconnu coupable de tentative de vol, de vol, de violation de domicile et de contravention à la LStup et condamné à une peine privative de liberté de six mois, sous déduction de 121 jours de détention avant jugement, et à une amende de 300 francs. Examinées d’office, ces peines ne prêtent pas le flanc à la critique.

3.3

3.3.1 Aux termes de l'art. 66a al. 1 let. d CP, le juge expulse de Suisse l'étranger qui est condamné pour vol (art. 139 CP) en lien avec une violation de domicile (art. 186 CP), quelle que soit la quotité de la peine prononcée à son encontre, pour une durée de cinq à quinze ans. Selon l'art. 66a al. 2 CP, le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse. A cet égard, il tiendra compte de la situation particulière de l'étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse.

3.3.2 L'art. 66a CP prévoit l'expulsion obligatoire de l'étranger condamné pour l'une des infractions ou combinaison d'infractions listées à l'al. 1, quelle que soit la quotité de la peine prononcée à son encontre. L'expulsion est donc également en principe indépendante de la gravité des faits retenus (cf. Bonard, Expulsion pénale : la mise en œuvre de l'initiative sur le renvoi, questions choisies et premières jurisprudences, in : Forumpoenale 5/2017 p. 315; Fiolka/Vetterli, Die Landes-verweisung in Art. 66a ff StGB als strafrechtliche Sanktion, in : Plädoyer 5/2016, p. 84).

L'art. 66a al. 2 CP définit une "Kannvorschrift", en ce sens que le juge n'a pas l'obligation de renoncer à l'expulsion, mais peut le faire si les conditions fixées par cette disposition sont remplies. Le juge ne peut donc pas prononcer totalement librement une expulsion lorsque celle-ci induirait un cas de rigueur aux termes de l'art. 66a al. 2 CP. Il doit alors examiner d'office successivement les deux conditions cumulatives de l’art. 66 a al. 2 CP, à savoir, d’une part, le fait qu’un cas de rigueur doit mettre l'étranger dans une situation personnelle grave et, d’autre part, le fait que l'intérêt public doit être de peu d'importance (cf. Busslinger/Uebersax, Härtefallklausel und Migrationsrecht der Landesverweisung, in : Plädoyer 5/2016 p. 97 s.; Berger, Umsetzungsgesetzgebung zur Ausschaffungs- initiative, in : Jusletter 7 août 2017 no 6.1 p. 20).

Pour fonder un cas de rigueur, il est nécessaire que la somme de toutes les difficultés induites par une expulsion affecte si durement l'intéressé que le fait de quitter la Suisse, selon un examen objectif, conduirait à une ingérence inacceptable dans ses conditions d'existence. La reconnaissance d'un cas de rigueur ne se résume pas à la simple constatation des potentielles conditions de vie dans le pays d'origine ou du moins la comparaison entre les conditions de vie en Suisse et dans le pays d'origine (Busslinger/Uebersax, op. cit., p. 101 ; Fiolka/Vetterli, Landesverweisung nach Art. 66a StGB als strafrechtliche Sanktion, cahier spécial, Plädoyer 5/2016, p. 87), mais aussi à la prise en considération des éléments de la culpabilité ou de l'acte (ibidem, p. 87).

Ensuite, tant l'application de l'art. 66a al. 2 CP que de l'art. 66abis CP imposent le respect du principe de proportionnalité. En d'autres termes, le juge doit faire une pesée des intérêts entre l’intérêt public à l'éloignement et la situation personnelle du condamné (Fiolka/Vetterli, op. cit., p. 87 ; Kümin, Darf eine Aufenthaltsbewilligung widerrufen werden, nachdern von einer Landesverweisung abgesehen wurde ? , Jusletter 28 novembre 2016, p. 14).

Concernant le premier volet, le juge considérera pour commencer la quotité de la peine : plus lourde sera celle-ci et plus grand sera l'intérêt public à expulser l'étranger (Busslinger/Uebersax, op. cit., p. 103). Ce résultat sera renforcé par le type d'infraction commise : si celle-ci atteint la vie, l'intégrité corporelle ou sexuelle, voire la santé d'un grand nombre de personne en application d'une aggravante à la LStup, l'intérêt public sera plus élevé (Busslinger/Uebersax, op. cit., p. 103). Quoiqu'il en soit, l'intérêt privé de l'intéressé à rester en Suisse devra s'analyser sans perdre de vue que les dispositions de la CEDH restent contraignantes (ATF 139 I 16 consid. 4.2. et 5 ss ; Münch/Weck, Die neue Landes-verweisung in Art. 66a ff. StGB, Revue de l'avocat 2016, p. 165, sp. p. 166 ; Busslinger/Uebersax, op. cit., p. 97 ; Kümin, op. cit., p. 14), en particulier les art. 3 et 8 CEDH.

3.3.3 La jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CourEDH) ne reconnaît que restrictivement une violation de l'art. 3 CEDH en cas de défaut de traitement médical approprié dans le pays d'origine. Il est en effet nécessaire de se trouver face à des "considérations humanitaires impérieuses". Ainsi, la décision d'expulser un étranger qui souffre d'une maladie mentale grave dans un pays où les possibilités de traitement sont moindres par rapport à celles disponibles dans l'Etat contractant peut soulever une question au titre de l'art. 3 CEDH seulement dans un cas exceptionnel, et non simplement du fait que la situation d'une personne dans son pays d'origine serait moins favorable que celle dont elle jouit dans le pays d'accueil (CourEDH D. c. Royaume- Uni du 2 mai 1997, § 54 ; CourEDH Emre c. Suisse du 22 mai 2008, § 89 ss ; CourEDH Tatar c. Suisse du 14 avril 2015, § 43).

Les critères déterminants mis en exergue par la jurisprudence rendue sur l'art. 8 CEDH sont applicables à la pesée des intérêts des art. 66a al. 2 et 66abis CP : la gravité de l'infraction, la culpabilité de l'auteur, le temps écoulé depuis l'infraction, le comportement de celui-ci pendant cette période, le risque de récidive, le degré de son intégration et la durée de son séjour en Suisse, ainsi que les inconvénients qui le menacent, lui et sa famille, en cas de révocation, l'intensité de ses liens avec la Suisse et les difficultés de réintégration dans son pays d'origine (Grodecki, Nouveautés en droit des sanctions : de la peine pécuniaire à l'expulsion, Conférence organisée par le Comité de la Société genevoise de droit et de législation, janvier 2017 ; Münch/De Weck, op. cit., p. 166). Les antécédents judiciaires antérieurs au 1er octobre 2016 sont aussi à prendre en considération, y compris les antécédents de droit pénal des mineurs. L'intégration de l'intéressé doit être examinée, indépendamment de la durée du séjour, au regard certes de l'enracinement linguistique, culturel, religieux et personnel en Suisse, mais aussi des obstacles que ce dernier rencontrerait pour sa réintégration, selon les mêmes critères, en cas de retour dans son pays d'origine (Busslinger/Uebersax, op. cit., p. 102). D'ordinaire, il faut que la resocialisation dans le pays d'origine paraisse en pratique impossible ou au moins nettement plus difficile qu'en Suisse.

3.3.4 La doctrine estime que les conditions de l’art. 66a al. 2 CP peuvent être réalisées lorsque le condamné souffre d'une maladie nécessitant des soins médicaux. Il faut alors analyser comment son état de santé risque de se péjorer et quelles prestations médicales devront être fournies. Il convient également de clarifier dans quelle mesure ces prestations ne pourront en aucun cas être fournies dans l'Etat d'origine et quels inconvénients pourraient en découler. Si des possibilités suffisantes de soins ne peuvent pas être établies, il doit être supposé qu'elles n'existent pas (Fiolka/Vetterli, op. cit., p. 85).

En définitive, la situation personnelle de l'intéressé doit être examinée de façon concrète. Il est donc envisageable de renoncer à une expulsion parce que l'intéressé pourrait rencontrer dans son pays d'origine des conditions défavorables, et ce malgré une infraction de gravité moyenne. Il en va de même en cas d'infraction relativement insignifiante lorsque l'intéressé serait confronté à des désavantages, certes supportables, mais sensibles en retournant dans son pays d'origine (Fiolka/Vetterli, op. cit., p. 87). A pondération égale, l'intérêt privé prime sur l'intérêt public (Busslinger/Uebersax, op. cit., p. 102).

3.4

3.4.1 En l’espèce, malgré une durée de séjour importante en Suisse, l'enracinement social de l'appelant paraît faible ; il est presque inexistant sur le plan professionnel. A l'inverse, l'ancrage dans la délinquance est solide. D'un autre côté, il faut tenir compte du fait que l'appelant a été scolarisé en Suisse, que son absence d’insertion professionnelle est à mettre en lien avec le retard mental important diagnostiqué et que sa proche famille (mère, frère) réside dans ce pays.

La question la plus délicate réside donc dans la situation médicale de l’appelant. En effet, il ressort du dossier, en particulier de l’expertise psychiatrique, du rapport du SMPP du 10 février 2015 et de la déposition du Dr [...] à l’audience du 7 décembre 2017 que l’état de santé d’X.________ est inquiétant. Ses capacités intellectuelles très limitées (QI de 44) et la schizophrénie paranoïde diagnostiquée chez l’intéressé – qui se caractérise par une désorganisation importante du comportement – ne lui permettent pas d’organiser sa vie de manière indépendante ; l’appelant fait d’ailleurs l’objet d’une mesure de curatelle dans notre pays (P. 18/9). Dans ces conditions, une (ré)intégration dans un pays dans lequel il n’a jamais vécu sera probablement extrêmement difficile. On ne voit en effet pas comment, compte tenu de ces éléments, il pourrait se réinsérer seul dans un pays qu’il ne connaît pas et dans lequel il ne bénéficie d’aucun soutien familial.

En conséquence, malgré son manque d'enracinement en Suisse, l’appelant se trouve dans une situation personnelle grave en raison de son état de santé, laissant présager une réintégration dans son pays d'origine en pratique très difficile, voire impossible. La clause de rigueur, prévue à l'art. 66a al. 2 CP, est donc réalisée.

3.4.2 Il convient dès lors d’examiner si l'intérêt public à l'expulsion l’emporte ou non sur l'intérêt privé de l'appelant à rester en Suisse.

A cet égard, les infractions commises par l’appelant ne sauraient être banalisées, de même que ses antécédents, parmi lesquels la condamnation pour brigandage pèse d’un poids certain. L’intérêt public n'est donc pas léger. Toutefois, la peine prononcée dans le cadre de la présente cause ne peut pas être considérée comme élevée.

Au surplus, le pronostic sur l'existence de l'appelant en cas d'expulsion est très défavorable. Selon les pièces qu'il produit (cf. en particulier le Rapport EASO du SEM, P. 48/4/2), en cas de retour de l’appelant en Erythrée, son enrôlement militaire est plus que probable. Il pourrait également subir une sanction pour avoir quitté le pays, notamment sous la forme d’un placement en détention pour une durée indéterminée, étant précisé que la torture semble être l’un des sorts fréquemment réservé aux nationaux rapatriés. Pour le surplus, on ne dispose d'aucun indice selon lequel l'appelant pourrait bénéficier de quelque forme que ce soit d'encadrement médico-social.

En Suisse, même si son enracinement est faible, l’appelant est établi depuis près de dix-huit ans ; il est, comme déjà dit, au bénéfice d’une mesure de curatelle ; sa mère et son frère sont établis dans ce pays ; et il s’investit volontairement depuis plusieurs mois dans le suivi médical qui lui est proposé. Sur ce dernier point, le rapport de l’Unité de psychiatrie-PCO mobile du 19 février 2018 est déterminant (P. 58). Il fait en effet état de la bonne compliance de l’intéressé au traitement mis en place sur un mode volontaire depuis sa sortie de détention et composé d’entretiens bimensuels avec le personnel médical et d’une médication par voie orale. Selon les médecins, ce traitement représente une opportunité d’améliorer l’état de santé d’X.________ et de réduire le risque de nouveaux comportements délictueux. En outre, il a trouvé une activité professionnelle à partir du 1er mai 2018, qui même si elle n’est que peu rémunérée pourrait lui apporter un début d’insertion professionnelle.

3.4.3 Au vu de l’ensemble des éléments qui précèdent, la situation de l’appelant répond à la définition du cas de rigueur et la pesée des intérêts lui est de justesse favorable. Une ultime chance peut ainsi être accordée à X.________ de prouver qu’il est capable de se soumettre, sur le long terme, au traitement médical mis en place et de ne plus occuper les instances judiciaires suisses. Il sera donc renoncé au prononcé de la mesure d’expulsion.

Toutefois, à la lecture des différents rapports médicaux au dossier et dans un but clair de prévention de la récidive, il y a lieu d’ordonner la poursuite du traitement ambulatoire mis en place, auquel le prévenu adhère.

4. En définitive, l’appel d’X.________ doit être admis et le jugement attaqué modifié dans le sens des considérants qui précèdent.

Une indemnité d'un montant de 4’415 fr. 70, TVA et débours inclus, sera allouée pour la procédure d’appel à Me Séverine Berger, défenseur d’office d’X.________, sur la base de la liste d’opérations qu’elle a produite et dont il n’y a pas lieu de s’écarter, sous réserve des débours qui seront arrêtés à 50 fr., en sus des trois vacations à 120 francs.

Vu l’issue de la cause, les frais d’appel, composés de l’émolument de jugement, par 2'560 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP [Tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; RSV 312.03.1]), et de l’indemnité de défense d'office, arrêtée à 4’415 fr. 70 (art. 422 al. 1 et 2 let. a CPP), seront laissés à la charge de l’Etat.