CAPE 447 2021-12-17

1. Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]) par une partie ayant qualité pour recourir contre le jugement d’un tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel de X.________ est recevable.

2. Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé (a) pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, (b) pour constatation incomplète ou erronée des faits et (c) pour inopportunité (al. 3).

L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Eugster, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2e éd., Bâle 2014, n. 1 ad art. 398 CPP). L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'art. 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l'appel (art. 389 al. 3 CPP).

3.

3.1 L'appelant conteste sa condamnation pour contrainte sexuelle. Il fait valoir que, s'agissant des accusations d'Y.________, il a bénéficié d'un premier classement en cours d'enquête pour d'autres faits, puis de l'abandon du chef de prévention de viol pour le cas 2 de l'acte d'accusation. La plaignante, qui, ayant poursuivi cette relation après avoir déposé plainte, peinait à assumer ses choix et tentait de remettre en cause, après coup, une sexualité librement consentie, et qui tenait des propos contradictoires et incohérents, ne serait pas crédible. Il considère que l'accusation de contrainte sexuelle aurait dû subir le même sort que le reste de ce pan du dossier. Les faits s'inscriraient selon lui parfaitement dans les pratiques habituelles et négociées de ce couple, qui incluaient surprise, contrainte et brutalité. L'appelant relève que la plaignante n'a pas manifesté son désaccord par une résistance particulière, ni fait usage du code convenu au préalable pour faire cesser un acte dépassant les limites admissibles, et que, de l'aveu de l'intéressée (PV aud. 5), le prévenu n'était pas conscient qu'elle n'était pas consentante.

3.2

3.2.1 L'art. 10 CPP dispose que toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation (al. 3).

S'agissant de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits, le juge du fond évalue librement la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ces différents moyens afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l'application du droit pénal matériel. Le juge peut fonder une condamnation sur un faisceau d'indices ; en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d'autres termes, ce n'est ni le genre ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniory, in : Jeanneret et al. [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse [ci-après : CR

La présomption d'innocence, ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.1 ; ATF 127 I 38 consid. 2a). En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie que toute personne prévenue d'une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient à l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là (ATF 127 I 38 ; TF 68_47/2018 consid. 1.1). Comme règle d'appréciation des preuves, elle signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective.

Lorsque l'appréciation des preuves et la constatation des faits sont critiquées en référence au principe in dubio pro reo, celui-ci n'a pas de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire, prohibant une appréciation reposant sur des preuves inadéquates ou sans pertinence (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.3 ; ATF 143 IV 500 consid. 1.1 ; ATF 138 V 74 consid. 7).

3.2.2 A teneur de l'art. 189 al. 1 CP, se rend coupable de contrainte sexuelle, celui qui, notamment en usant de menace ou de violence envers une personne, en exerçant sur elle des pressions d'ordre psychique ou en la mettant hors d'état de résister l'aura contrainte à subir un acte analogue à l'acte sexuel ou un autre acte d'ordre sexuel.

Cette disposition tend à protéger la libre détermination en matière sexuelle, en réprimant l'usage de la contrainte aux fins d'amener une personne à faire ou à subir, sans son consentement, l'acte sexuel ou un autre acte d'ordre sexuel. Il s'agit de délits de violence, qui doivent être considérés principalement comme des actes d'agression physique (ATF 131 IV 107 consid. 2.2 ; ATF 128 IV 97 consid. 2b ; ATF 124 IV 154 consid. 3b). Il en résulte que toute pression, tout comportement conduisant à un acte sexuel non souhaité, ne saurait être qualifié de contrainte. L'art. 189 CP ne protège des atteintes à la libre détermination en matière sexuelle que pour autant que l'auteur surmonte ou déjoue la résistance que l'on pouvait raisonnablement attendre de la victime (ATF 133 IV 49 consid. 4 ; ATF 131 IV 167 consid. 3.1). Ces infractions exigent donc non seulement qu'une personne subisse l'acte sexuel ou un acte d'ordre sexuel alors qu'elle ne le veut pas, mais également qu'elle le subisse du fait d'une contrainte exercée par l'auteur. A défaut d'une telle contrainte, de l'intensité exigée par la loi et la jurisprudence, et même si la victime ne souhaitait pas entretenir une relation sexuelle, l'infraction n'est pas réalisée (TF 6B_710/2012 du 3 avril 2013 consid. 3.1 ; TF 6B_311/2011 du 19 juillet 2011 consid. 5.2). L'auteur fait usage de violence lorsqu'il emploie volontairement la force physique sur la victime afin de la faire céder.

3.3 Les premiers juges ont retenu la version de la victime plutôt que celle, divergente et édulcorée, du prévenu.

Ils ont observé que, avant son audition, le prévenu avait été averti par son ex-petite amie, [...], qu’elle avait menti lors de sa propre audition. En effet, entendue comme témoin, elle avait menti en passant sous silence les comportements sexuellement inadéquats du prévenu à son égard, notamment un épisode où il l'avait forcée à faire l'amour. Cette conversation téléphonique entre le prévenu et la témoin avait été enregistrée par celui-ci à l’insu de la demoiselle. Elle avait ensuite été dénoncée auprès du Ministère public pour faux témoignage. Il ressortait également de la conversation entre l’appelant et son ex-compagne que le prévenu avait consulté la loi après cela et estimait qu'on ne pourrait lui reprocher qu'une « négligence ». Le prévenu avait ainsi pu se préparer à son audition. Les premiers juges ont retenu que le prévenu n'était par ailleurs pas digne de confiance puisqu'il avait enregistré le témoin à son insu et aussi gardé des images intimes de la plaignante alors qu'il lui avait affirmé les avoir effacées.

Cela étant, le prévenu avait admis que lors de l'épisode litigieux, Y.________ avait dit « stop, c'est pas du jeu » et « j'en peux plus », avait « pété un câble », était devenue hystérique et était partie ; plus tard elle avait eu l'air terrifiée et « pas bien ». Il a dit ignorer pourquoi elle avait réagi de la sorte. Le prévenu avait aussi admis avoir giflé la plaignante à une autre occasion alors qu'elle lui avait dit ne pas vouloir d'une telle pratique, juste « pour voir sa réaction ». Ces déclarations corroboraient les allégations de la plaignante selon lesquelles le prévenu se moquait des émotions des autres et ne respectait pas les limites. Les juges ont ainsi retenu que la version d'une fellation consentie et participative n'était pas crédible, au vu de la réaction de la plaignante, telle qu’admise par le prévenu.

Quant à la plaignante, qui disait avoir déposé plainte notamment pour dénoncer des abus similaires aux siens dont avait été victime l'ex-amie du prévenu, les premiers juges ont estimé qu’au vu des éléments du dossier, elle n'avait pas fabulé ni cherché à nuire de manière gratuite au prévenu.

En définitive le tribunal a retenu que le prévenu avait ainsi utilisé la surprise puis la force physique pour contraindre la plaignante, qui avait manifesté clairement son désaccord à une fellation.

3.4 Les arguments de l'appelant contre le raisonnement des premiers juges au sujet de la contrainte sexuelle ne convainquent pas.

Tout d'abord, s'il a bénéficié d'un classement et d'un acquittement partiels, ce n'est pas parce que la victime n'a pas été crue, mais parce qu’il a été retenu qu'elle n'avait pas toujours manifesté son désaccord de manière suffisamment perceptible pour le prévenu.

Il ressort des éléments au dossier et en particulier des déclarations du prévenu lui-même, que lors de l'épisode litigieux, X.________ a remarqué que la plaignante ne réagissait pas comme d'habitude. Il ne pouvait donc ignorer l'absence de consentement de la victime. L’appelant a fait plaider que son comportement pouvait être considéré comme égoïste, probablement, mais pas criminel, et qu’il convenait de remettre dans leur contexte les actes qui lui étaient reprochés, en ce sens que le couple ne vivait pas une sexualité conventionnelle. Le fait que la brutalité reprochée à l’appelant puisse s'inscrire dans une pratique usuelle ne constitue toutefois pas une excuse en l’espèce, dès lors que cette pratique n'a pas fait l'objet de règles claires convenues et toujours suivies entre les intéressés. Compte tenu de cette prémisse, le « dominant » ne pouvait pas se dispenser de s'assurer en tout temps de l'accord de sa partenaire « dominée ». A cela s’ajoute que le consentement à un type de sexualité – certes plus brutale que « la norme » – ne vaut pas blanc-seing généralisé pour la suite de la relation. Dès lors qu'il n'y avait pas de règles toujours suivies, c'est en vain que l'appelant se prévaut du fait que la plaignante n'aurait pas usé du mot-clé censé mettre un terme à un acte. La plaignante a en effet usé d’un vocabulaire (« stop, c'est pas du jeu », « j'en peux plus » et « arrête, pourquoi tu fais ça ? ») et a agi d’une manière (notamment en s’enfermant dans la salle de bains) qui, même dans le contexte particulier de la relation de type BDSM qui existait entre les protagonistes, n’aurait dû laisser aucun doute sur sa volonté d’interrompre la relation au moment de la fellation forcée.

L'appelant ne peut pas non plus s'appuyer sur les propos de la plaignante pour soutenir qu'il n'était pas conscient de son désaccord. La victime a expliqué que, selon elle, soit le prévenu se désintéressait des émotions des autres, soit il n'avait pas les capacités de les lire. Il s'agit en effet de simples suppositions de la part d’Y.________. Or, les déclarations du prévenu selon lesquelles la plaignante était bizarre, hystérique, puis terrifiée près de la piscine, mais qu'il ne lui a pas posé de question « pour ne pas la brusquer » démontrent qu'il est parfaitement capable de lire les émotions des autres mais qu'elles ne sont qu'une source d'ennui ou d'agacement pour lui. Il a identifié le mal-être de sa partenaire, mais en a fait fi dès lors que celui-ci allait à l’encontre de son propre assouvissement sexuel. La sexualité BDSM doit être codifiée sur la base d'une relation d'égal à égal, où chacun peut dire ce qu'il accepte et refuse. La brutalité sur laquelle s’accordent les partenaires ne les dispensent pas de demeurer à l’écoute des ressentis de l’autre. En l’espèce, lorsque les parties ont tenté de convenir d'un contrat, les modifications que la plaignante aurait souhaité y apporter ont agacé le prévenu, qui trouvait que la bonne idée de départ devenait moins intéressante. Il ne souhaitait pas avoir de règles et n’acceptait pas celles qui lui étaient soumises. Le contrat n’a donc finalement jamais abouti, faute d’accord complet des parties. La plaignante a exposé que si X.________ respectait en général, au final, ses demandes de réduire la violence de certaines pratiques, il se montrait ensuite déçu, distant, froid, etc. L'épisode de la gifle donnée – alors que la plaignante avait clairement refusé cette pratique – pour « voir la réaction » de l'intéressée, est très parlant : le prévenu teste les limites. Après cela, si sa partenaire venait à réagir, il « boudait », selon la plaignante, et c'est dans ce climat qu'a eu lieu la scène litigieuse. Le prévenu a tenté de se justifier après coup auprès d'elle en présentant cela comme une punition. Il ne fait pas de doute qu'il s'agissait certainement d'une punition dans l'esprit du prévenu, qui n'a pas supporté d’être contrarié, mais ce n'était pas une punition dans le sens d'une pratique BDSM librement consentie par les deux partenaires. Le dossier démontre

donc que le prévenu, qui se prétendait « amoureux », ne s’est en réalité pas préoccupé du plaisir de la plaignante et qu’il a fait fi de sa souffrance exprimée et de son mal-être identifié.

Enfin, à l’instar des premiers juges, il y a lieu de rappeler que X.________ a pu se préparer à son audition, dès lors qu’il avait été informé de la procédure par son ex-compagne, [...], dont le témoignage doit être écarté dès lors que celle-ci a expressément admis avoir menti. Cet élément n’est pas sans influence sur la crédibilité qui peut être accordée aux déclarations, édulcorées, de l’appelant.

En définitive, avec les premiers juges, il y a lieu de retenir que X.________ a introduit son sexe en érection dans la bouche d’Y.________ par surprise, à l’en faire vomir, et alors même que celle-ci tentait de le repousser avec ses mains, il l’a contrainte à poursuivre la fellation ; il s’est ensuite assis sur son torse, l’a saisie par les cheveux et forcée à se mettre à genoux par terre, lui remettant de force son pénis dans la bouche. Lorsque celle-ci a pu s’extraire de l’étreinte de son partenaire et s’est réfugiée aux toilettes, il l’a poursuivie avant de lui réintroduire son sexe dans la bouche et faire lui-même des mouvements de va-et-vient tout en maintenant sa tête. Malgré les protestations pourtant claires de sa partenaire – que ce soit par la parole (« stop, c'est pas du jeu », « j'en peux plus » et « arrête, pourquoi tu fais ça ? ») ou par le geste (en s’enfermant dans les toilettes) – X.________ n’a pas interrompu son assaut, passant outre la volonté de sa partenaire pour poursuivre la fellation forcée. Les conditions objectives et subjectives de l’infraction de contrainte sexuelle sont remplies et c’est à juste titre que X.________ a été reconnu coupable de contrainte sexuelle. L’appel doit ainsi être rejeté sur ce point.

4.

4.1 L’appelant, qui a conclu à son acquittement du chef d’accusation de contrainte sexuelle, ne conteste pas sa condamnation pour escroquerie. Il a toutefois pris des conclusions accessoires à l’acquittement de l’infraction de contrainte sexuelle, tendant au prononcé d’une peine pécuniaire modérée, assortie du sursis, au rejet des conclusions civiles, à la mise à sa charge d’un dixième seulement des frais de première instance, le solde étant laissé à la charge de l'Etat, et à l’allocation d’une indemnité pour tort moral au sens de l’art. 429 al. 1 let. c CPP.

4.2 Considérant que la condamnation de X.________ pour contrainte sexuelle doit être confirmée et que ses conclusions accessoires étaient intimement liées au prononcé d’un acquittement sur ce point, elles doivent être intégralement rejetées.

Vérifiée d'office, la peine de vingt mois de privation de liberté peut être confirmée. Elle a été fixée en application des critères légaux, tels que prévus à l’art. 47 CP. Il peut dès lors être renvoyé à cet égard à la motivation du jugement attaqué (jugement du 29 juin 2021, p. 49, consid. 3 ; art. 82 al. 4 CPP), qui est claire, exhaustive et convaincante. On soulignera qu’au vu des éléments à charge et à décharge retenus, la contrainte sexuelle aurait justifié à elle seule le prononcé d’une peine privative de liberté de 18 mois et que le concours avec l'escroquerie commanderait d'augmenter cette peine de 3 mois ; la peine de vingt mois de privation de liberté prononcée par les premiers juges doit cependant être confirmée en raison du principe de l’interdiction de la reformatio in pejus.

L’octroi du sursis, et le délai d’épreuve de trois ans, ne prêtent pas le flanc à la critique et doivent être confirmés.

5. En définitive, l’appel de X.________ doit être rejeté et le jugement entrepris intégralement confirmé.

Il n’y a pas lieu de s’écarter des listes des opérations produites par Me Matthieu Genillod, défenseur d’office de X.________, et Me Coralie Germond, conseil juridique gratuit d’Y.________, sous réserve de la durée d’audience concernant cette dernière, qui doit être ramenée à une heure au lieu des deux estimées (P. 83). C’est ainsi une indemnité de défenseur d'office pour la procédure d'appel d'un montant de 3’016 fr. 20, TVA et débours inclus, qui sera allouée à Me Matthieu Genillod (correspondant à 14h36 d’activité d’avocat au tarif horaire de 180 fr., plus une vacation à 120 fr., des débours par 2% et la TVA par 7,7%) et une indemnité de conseil d'office pour la procédure d'appel d'un montant de 1'908 fr. 85, TVA et débours inclus, qui sera allouée à Me Coralie Germond (correspondant à 9h d’activité d’avocat au tarif horaire de 180 fr., plus une vacation à 120 fr., des débours par 2% et la TVA par 7,7%).

Vu l'issue de la cause, les frais de la procédure d'appel, par 7'195 fr. 05, constitués de l'émolument du présent jugement, par 2’270 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP), ainsi que des indemnités allouées au défenseur d’office de X.________, par 3’016 fr. 20, et au conseil juridique gratuit d’Y.________, par 1'908 fr. 85, seront mis à la charge de l’appelant, qui succombe (art. 428 al. 1 CPP).

X.________ ne sera tenu de rembourser à l’Etat le montant des indemnités en faveur de son défenseur d’office et du conseil d’office d’Y.________ que lorsque sa situation financière le permettra (art. 135 al. 4 let. a CPP).