ACH 156/11 - 29/2014

A.

I.________ (ci-après : l'assurée ou la recourante), née en 1953, a revendiqué à 60% les prestations de l’assurance-chômage à compter du 2 mars 2011, un troisième délai-cadre d’indemnisation de deux ans ayant été ouvert à compter du 2 mars 2010. Dans l’intervalle, elle a présenté une incapacité de travail de longue durée à la suite d’une hospitalisation à la Fondation E.________ dès le 30 mai 2010.

Lors d’une séance tripartite le 25 février 2011 relative à un accord de transfert en suivi professionnel entre l’assurée, son assistant social et son conseiller en personnel à l’Office régional de placement (ciaprès : l’ORP) de [...], M. Z.________, il a été convenu que l’intéressée pouvait dorénavant bénéficier d’un suivi professionnel par l’ORP. L’assurée s’est notamment engagée à respecter les instructions et les rendez-vous donnés par l’ORP et à accepter toute mesure (cours, ETS, stages, etc.).

Elle s'est dès lors inscrite le 2 mars 2011 à l'ORP. Sur le document intitulé « Confirmation de l’inscription », du 8 mars 2011, il est précisé que l’assurée recherche un emploi en qualité d’employée de bureau, réceptionniste, opératrice de saisie de données, nettoyeuse de locaux et dame de buffet.

Le 31 mars 2011, l’assurée a sollicité auprès de l’ORP un changement de son taux d’activité de 60 à 100% (procès-verbal d’entretien du 31 mars 2011).

Les 20 et 21 avril 2011, l’assurée a effectué un temps d’essai à 100% auprès du Café A.________ (ci-après : l’employeur) à [...].

Il ressort d’une note manuscrite du 26 avril 2011 établie par Mme M.________, collaboratrice à l’ORP, à la suite d’un entretien téléphonique avec l’employeur, les éléments suivants :

« RDV essai le mercredi, jeudi et vendredi. Essai des mercredi et jeudi OK. Le jeudi soir, l’employeur dit à DE [demandeuse d’emploi] de venir le vendredi à 9h00. Mme I.________ dit qu’elle n’avait pas prévu le vendredi. Est-elle prise ailleurs ? Elle répond non. Mais le vendredi, elle ne vient pas. Employeur appelle 2 fois sur le Natel, sans réponse. Puis 1 amie [de] la DE appelle pour dire que DE n’a pas été payée… (DE était à la Fondation E.________, fils suicidé…). Employeur explique. 20 mn après, DE appelle, dit qu’elle n’a pas été payée, employeur dit que c’est elle qui n’est pas venue, DE insulte. Employeur raccroche. DE rappelle et insulte la serveuse qui raccroche. Paiement essai : pas chômage ».

Un procès-verbal d’entretien du 9 mai 2011 entre le conseiller en personnel de l’assurée et cette dernière fait état des éléments suivants :

« La DE a eu 2 jours de travail en essai mais lorsqu’on lui a demandé de travailler encore un jour il y a eu mésentente. D’une part elle avait prévu quelque chose pour ce jour. D’autre part elle voulait connaître les conditions de travail mais l’employeur ne les lui a jamais communiquées. Elle dit ne pas l’avoir insulté ni l’avoir appelé après le 21.04.2011 ».

Par courriel du 9 mai 2011, Mme M.________ a indiqué à une collaboratrice de l’ORP qui s’interrogeait quant au montant du salaire proposé, qu’elle pouvait prendre le salaire de base CCNT (Convention collective nationale de travail pour l'hôtellerie-restauration suisse), à savoir 3'383 fr. à 100%.

Par courrier du 9 mai 2011 à l’assurée, l’ORP a constaté que selon les informations en sa possession, il apparaissait qu’elle avait refusé un emploi auprès du Café A.________ en qualité d’aide de cuisine expérimentée. En effet, un stage d’essai avait été prévu du 20 au 22 avril 2011 avec possibilité d’engagement. Toutefois, elle ne s’y était pas présentée le 22 avril 2011 comme convenu. Ce comportement pouvant être assimilé à un refus d’emploi, l’assurée était invitée à fournir ses explications par écrit.

Par courrier du 13 mai 2011, l’assurée a notamment précisé qu’elle était censée faire un essai le mercredi et le jeudi à 18h00, ce qu’elle avait fait. A la fin des deux jours d’essai, l’employeur lui avait demandé de venir le lendemain. L’assurée avait toutefois voulu connaître le montant de son salaire que ce soit à l’heure ou par jour. L’employeur avait alors refusé d’une manière abusive et humiliante envers elle, en lui disant qu’il ne voulait pas en parler. L’assurée a ajouté qu’elle avait alors compris que l’employeur voulait qu’elle continue à venir sans aucun salaire, soit gratuitement, comme il avait l’habitude de le faire avec d’autres femmes qui venaient avec la même intention de travailler dans cet établissement. L’assurée a en outre précisé que l’employeur ne lui avait jamais parlé d’engagement, et qu’il mentait sur ce point.

Par courrier du 19 mai 2011 à l’assurée, son conseiller en personnel lui a indiqué qu’elle était assignée à un stage d’essai à 100% du 20 au 22 avril 2011 au Café A.________ à [...] et qu’elle avait droit à des indemnités pour les frais de déplacement et de repas liés à la mesure octroyée.

Par décision du 19 mai 2011, l’ORP a prononcé la suspension du droit à l’indemnité de chômage de l’assurée durant 31 jours conformément à l’art. 30 al. 1 let. d LACI à compter du 22 avril 2011. Il a estimé que l’emploi correspondait aux capacités professionnelles de l’assurée et qu’il était convenable à tout point de vue.

Le 25 mai 2011, l’assurée a formé opposition contre la décision précitée auprès du Service de l’emploi, Instance Juridique Chômage (ci-après : SDE ou intimé), en faisant état des éléments suivants :

« Me référant à votre lettre du 19.5.2011, je dois avouer que je n’ai pas refusé de travailler dans le Café A.________. C’est l’employeur qui m’a demandé de faire l’essai que le 21 [recte : 20] et le 21 mai [recte : avril] 2011.

Les tâches à la plonge, je les ai faites toute la journée suite à cela j’ai eu mal à mes mains, mes doigts me faisaient tellement [souffrir] au point qu’ils saignaient et cela parce que depuis un bon moment je souffre d’un eczéma de type allergique.

Quant au lendemain du vendredi 22.5. [recte : 4.] 2011, je n’ai pas pu retourner car d’une part ce n’était pas prévu et d’autre part j’étais malade. A cet effet, je vous fais parvenir le certificat de mon médecin traitant ».

L’assurée a ainsi joint à son opposition un certificat médical établi le 20 mai 2011 par le Dr H.________, spécialiste en médecine interne, attestant une incapacité de travail totale les 21 et 22 avril 2011 pour cause de maladie.

Dans le cadre de l’instruction complémentaire du dossier, le SDE a, par courrier du 27 juillet 2011, puis par lettre de rappel du 24 août 2011, demandé à l’employeur qu’il précise s’il y avait un poste à repourvoir auprès de l’établissement à cette époque-là et si quelqu’un d’autre avait été engagé à la place de l’assurée.

Dans sa réponse, enregistrée par l’intimé le 5 septembre 2011, l’employeur a expliqué que l’assurée aurait dû prendre le train avec l’ancienne employée le vendredi matin 22 avril, mais qu’elle n’était pas là. Il avait dès lors essayé de la joindre sur son portable, mais sans succès. Une de ses amies lui avait alors téléphoné en lui disant qu’il ne voulait pas la payer. L’après-midi, l’assurée l’avait insulté au téléphone. L’employeur a précisé lui avoir dit que c’était le chômage qui la paierait et non lui. L’employeur a enfin ajouté qu’il ne pouvait engager de telles personnes et qu’il avait pris contact avec la dame qui s’occupait du dossier de l’assurée.

Par courrier du 12 octobre 2011 à l’employeur, le SDE a constaté qu’il n’avait pas répondu aux différentes questions qui lui avaient été posées et invitait l’employeur à y remédier.

Par lettre du 18 octobre 2011 au SDE, l’employeur a confirmé que la place était libre au 20 avril 2011, mais qu’il ne pouvait engager une personne qui ne se présentait pas au travail.

Par décision sur opposition du 28 novembre 2011, le SDE a rejeté l’opposition formée par l’assurée et a confirmé la décision rendue le 19 mai 2011 par l’ORP. Il a notamment exposé que le 9 avril 2011, l’assurée s’était présentée auprès du Café A.________ à [...] afin de présenter ses services en qualité d’aide de cuisine expérimentée. Il s’agissait d’un emploi de durée indéterminée à 100%. Le salaire mensuel était celui prévu par la convention collective de travail en vigueur dans ce domaine, à savoir 3'383 francs. Il avait été convenu que l’assurée effectue un essai durant trois jours, soit le 20 avril 2011 de 18h à 22h, le 21 avril possibilité d’engagement. L’assurée ne s’était pas présentée le 22 avril 2011. Par téléphone du 17 octobre 2011 et courrier du 18 octobre 2011, l’employeur avait confirmé que la place était libre au 22 avril 2011 et qu’après avoir pris à l’essai plusieurs personnes, il avait finalement engagé quelqu’un au mois de juin 2011. Le SDE a dès lors considéré qu’il y avait bien un poste à repourvoir au moment où l’assurée avait effectué ses jours d’essai. Quoiqu’il en soit, l’assurée ne pouvait pas simplement refuser de faire un troisième jour d’essai auprès du Café A.________ le 22 avril 2011 au motif que l’employeur ne voulait pas lui donner des précisions sur le salaire. En effet, elle devait se rendre compte que ce comportement était propre à lui enlever toute chance de se faire engager et pouvait être assimilé à un refus d’emploi. Le SDE a dès lors estimé que par son comportement inadéquat, l’assurée avait manqué l’occasion de conclure un contrat de travail et ainsi de diminuer le dommage causé à l’assurance-chômage, raison pour laquelle une suspension de 31 jours dans son droit à l’indemnité de chômage était justifiée.

B.

Par acte du 12 décembre 2011, I.________ recourt contre la décision sur opposition du 28 novembre 2011 et conclut implicitement à son annulation. Elle allègue que l’employeur n’a jamais voulu l’engager. Il ne s’est jamais montré motivé, ni prêt à lui enseigner le déroulement du travail, ni le contenu des tâches à accomplir. Elle ajoute qu’elle n’a pu entamer aucun dialogue avec l’employeur. Elle n’a pas été en mesure de parler librement pour enfin connaître les pour et contre d’une situation d’engagement potentiel, l’employeur n’ayant fait aucune tentative de dialogue sur ce sujet. Elle soutient que l’employeur a fait preuve d’un manque de sérieux et d’intérêt.

Dans sa réponse du 26 janvier 2012, l’intimé propose le rejet du recours et le maintien de la décision attaquée.

La recourante n’a pas répliqué.

C.

Le dossier complet de l'ORP a été produit.

D.

Lors de l'audience d'instruction qui s'est tenue le 13 février 2014, la recourante a été entendue. Aux questions de la juge instructeur, elle a répondu ce qui suit :

« A l’époque des faits, j’habitais à la Fondation E.________, précisément à I’Unité I.________ [ci-après : Unité I.________]. J’étais suivie par différentes personnes qui m’aidaient également dans mes recherches d’emploi. J’ai trouvé l’emploi auprès du Café A.________ par moi-même et non par l’intermédiaire de l’ORP. Je me suis présentée personnellement auprès de cet établissement et l’on m’a indiqué qu’il convenait de faire un essai de deux ou trois jours. Sur conseil de I’Unité I.________, j’ai immédiatement demandé à cet établissement de me confirmer cet essai par écrit, ce qui m’a été refusé. Je puis même ajouter que la dame s’est fâchée. Dans mon souvenir, c’est le deuxième jour que j’ai fait cette demande. J’en avais également besoin s’agissant de mes frais de transport. Dès le premier jour, la restauratrice était dubitative sur le fait que j’arriverai ou non à venir travailler compte tenu des transports importants que je devais utiliser. Lorsque j’ai fait ma demande, elle m’a à nouveau parlé des transports et m’a demandé comment j’allais m’y prendre. Au vu de sa réaction, j’ai eu l’impression qu’elle ne souhaitait pas m’engager vu les rapports négatifs que nous avions. Elle ne souhaitait en effet pas me remettre un contrat écrit pour ces deux jours comme la Fondation E.________ me le conseillait. Je souhaite préciser que je suis une personne de bonne volonté et peut-être même trop gentille. En tout état de cause, je ne souhaitais pas travailler gratuitement. Je précise que je n’ai pas pris contact avec mon conseiller en personnel. Pour moi, il était clair que je ne convenais pas à la restauratrice. Je n’ai jamais pu discuter avec elle des conditions de l’emploi en question. J’ajoute qu’elle ne m’a jamais parlé d’un contrat de durée indéterminée. S’agissant de l’emploi en lui-même, j’avais quelques soucis par rapport au retour, lié à l’horaire, le travail ne se terminant pas avant 23 heures 30, minuit. Mais pour gagner ma vie, j’étais prête à prendre cet emploi, tout en précisant que je n’avais pas de voiture. Je ne peux pas vous dire si j’ai finalement été indemnisée pour ces deux jours de temps d’essai mais l’employeur ne m’a rien versé, ça j’en suis sûre. A la question de l’intimé, je précise que s’il est vrai que je n’ai pas sollicité l’intervention de mon conseiller en personnel, je l’ai quand

même tenu informé de l’issue de ce temps d’essai. J’ajoute ne pas avoir pensé qu’il aurait eu la possibilité d’intervenir pour que j’obtienne un contrat écrit ».

Aux questions de la juge instructeur, l'intimé a déclaré ce qui suit :

« Selon notre dossier, il semblerait que la fin de l’horaire de travail était à 22 heures. L’intimé déclare avoir pris contact téléphoniquement avec l’employeur les 21 juin 2011 et 17 octobre 2011, mais admet qu’aucune note concernant ces appels téléphoniques ne figure au dossier. Les éléments qui figurent notamment au point B de la décision sur opposition proviennent soit des entretiens téléphoniques ou des données recueillies par la collaboratrice de l’ORP. L’intimé précise qu’il n’est pas en mesure de dire lors de quel contact téléphonique le renseignement lié à la durée du contrat a été fourni. Il est précisé qu’une décision rétroactive relative à un stage d’essai a été prise le 19 mai 2011. Elle a permis à l’assurée d’être indemnisée pour les trois jours de stage. Cette décision est purement technique ; elle permet également d’indemniser un assuré pour ses frais de transport et de nourriture. »

Enfin, M. Z.________, entendu en qualité de témoin, a déclaré ce qui suit :

« J’étais en vacances au moment des faits et je suis rentré le 26 avril 2011. J’ai eu un entretien avec Mme I.________ en mai 2011. Je ne peux pas vous dire qui a abordé la question de l’issue du temps d’essai litigieux. J’ai effectivement rédigé une assignation à un stage probatoire le 19 mai 2011. Dans mon souvenir, l’assignation a été faite le 26 avril 2011 mais ce n’est pas moi qui l’ai rédigée. L’assignation a été faite a posteriori. Il me semble que c’était un emploi assigné. Je n’ai jamais eu de contact avec l’employeur. C’est sur la base des renseignements que j’ai obtenus d’une autre conseillère en personnel que j’ai rédigé la décision de stage probatoire. J’ai signalé la situation à notre Service juridique et, ensuite, la procédure a été lancée sur la base du procès-verbal d’entretien que j’avais eu avec l’assurée et des renseignements que j’avais obtenus de l’autre conseillère en personnel. J’ai rédigé la décision de stage probatoire parce que j’ai su que Mme I.________ n’avait pas été payée par l’employeur. Un stage probatoire est fait pour permettre à l’employeur de tester un assuré et à l’assuré d’être indemnisé durant l’essai. Je n’ai jamais eu des informations sur l’emploi en lui-même. Je ne peux pas vous dire s’il était de durée indéterminée et quel salaire aurait été proposé à l’assurée. Il me semble qu’elle aurait dû travailler en qualité de serveuse. Après lecture de la note manuscrite rédigée par Mme M.________ en date du 26 avril 2011, je précise que c’était une suggestion de cette conseillère en personnel que le chômage n’indemnise pas l’assurée mais que je ne l’ai pas suivie puisque j’ai rédigé une décision de stage probatoire. A la question de l’intimé, je précise que je n’ai pas su par la suite si le Café A.________ avait engagé quelqu’un. Cela sort de mes compétences. C’est au Service juridique de se renseigner sur ce point ».

Lors de l’audience précitée, l’intimé a transmis deux « captures d’écran », soit l’une, non datée, relative à un poste d’aide de cuisine – fille d’office avec expérience et polyvalente au Café A.________ (petites préparations, salades, nettoyages vaisselle) avec horaires coupés, soit de 9h00 à 14h00, puis de 18h00 à 22h00, la préférence étant donnée à une personne habitant la région, et l’autre relative à un entretien téléphonique du 21 juin 2011 avec l’employeur, lequel a indiqué avoir « engagé la copine du copain de son cuisinier ».