ACH 190/13 - 93/2014

1.

a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-chômage sous réserve de dérogations expresses (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurancechômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) devant le tribunal des assurances compétent, à savoir celui du canton auquel appartient l’autorité qui a rendu la décision attaquée (art. 100 al. 3 LACI ;

119 al. 1 let. d et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).

En l’espèce, le recours a été formé en temps utile et dans le respect des formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il est recevable.

b) La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36]). La contestation portant sur l’octroi, respectivement la restitution, de l’indemnité en cas d’insolvabilité de 17'493 fr. versée pour la période du 27 avril au 26 août 2011, la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr., de sorte que la présente cause relève de la compétence d’un membre de la Cour, statuant en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). Le montant de l’indemnité versée et la période d’indemnisation ne sont pas contestés.

2.

a) Selon l'art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité, notamment lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a). N'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu'ils sont occupés dans la même entreprise (art. 51 al. 2 LACI).

Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI – lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 consid. 1b) – , il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer, mais il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 s. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5c). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse ; RS 220]), d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 270 consid. 3 p. 273; DTA 2004 n° 21 p. 196 consid. 3.2, C 113/03). En ce qui concerne plus précisément le cercle des personnes exclues du droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité, on relèvera qu'en édictant l'al. 2 de l'art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d'une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la

politique de l'entreprise qu'un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite de l'employeur (FF 1994 I p. 362). Cette disposition n'exige donc pas que l'on puisse imputer aux intéressés une responsabilité effective dans l'insolvabilité de ce dernier. Preuve en est le fait que les conjoints des personnes visées par l'art. 51 al. 2 LACI, lorsqu'ils sont occupés dans la même entreprise, sont également exclus du cercle des ayants droit (DTA 2004 n° 21 p. 196 consid. 4.2, C 113/03).

b) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 125 V 193 consid. 2 ; 121 V 45 consid. 2a, 204 consid. 6b et la référence). Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Mais ce principe n’est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire (ATF 125 V 193 consid. 2 ; 122 V 157 consid. 1a ; 121 V 204 consid. 6c et les références). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut raisonnablement être exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2 ; 117 V 261 consid. 3b et les références).

3.

a) En l’occurrence, la décision attaquée porte sur la restitution d’une indemnité en cas d’insolvabilité que l’intimée estime avoir versée à tort au recourant. La question à trancher revient dès lors à se demander si ce dernier peut prétendre l’octroi d’une telle prestation. Dans l’affirmative, il ne sera pas tenu à restituer la somme réclamée.

L’intimée considère qu’en ce qui concerne la définition du cercle des personnes exclues du droit à l’indemnité, il n’y a pas lieu d’établir l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes lorsque l’on examine le cas des membres d’un conseil d’administration. Ceux-ci disposent, en effet, de par la loi, d’un pouvoir déterminant sans qu’il soit nécessaire d’examiner les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société. Or, le recourant était inscrit au registre du commerce en qualité de membre du conseil d’administration d’une société anonyme pendant la période du 21 février au 8 septembre 2011, ce qui suffit pour admettre que les conditions de l’art. 51 al. 2 LACI sont réalisées et, partant, pour nier, respectivement réclamer la restitution de l’indemnité en cas d’insolvabilité versée indûment.

De son côté, le recourant soutient qu’il ne jouissait pas d’un pouvoir de décision déterminant dans la société. En particulier, il déclare qu’il se trouvait dans un rapport de subordination vis-à-vis de G.________, qu’il n’avait pas accès aux documents comptables et qu’il ignorait par conséquent l’état précis des finances de la société. En outre, son inscription au registre du commerce avait été motivée par le seul fait qu’il devait juridiquement pouvoir engager la société afin d’être en mesure de concrétiser le projet et de constituer une clientèle.

b) Les principes développés par le Tribunal fédéral en matière de droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (art. 31 al. 3 let. c LACI) – auxquels on peut se référer par analogie en matière de droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité (cf. par exemple TF C 224/06 du 3 octobre 2007 consid. 2.2) – sont certes rigoureux et ne semblent guère laisser de place à une appréciation fondée sur les circonstances concrètes de l’espèce. Il convient néanmoins d’analyser le cas présent à la lumière des pièces versées au dossier et au regard des déclarations tenues en audience par le recourant et par le témoin G.________, lesquelles rendent compte d’un cas d’espèce somme toute très particulier.

Il ressort des déclarations du témoin que le but de sa démarche était de mettre sur pied une entreprise socio-commerciale destinée à procurer un lieu de vie et de travail à des personnes en détresse et suivies par des professionnels. Décrivant l’activité de la société, le recourant a indiqué qu’il s’agissait d’un « projet de fabrication de briquettes mixtes sous forme de granulés de biomasse, soit un tout nouveau projet au regard du marché ». Ayant débuté sous la forme d’une association, cette structure a dû être abandonnée à la demande des bailleurs de fonds qu’étaient la Banque Z.________ et la Coopérative vaudoise de cautionnement pour adopter la forme juridique de la société anonyme, sans que le but ni les modalités de fonctionnement n’aient été modifiés. Ayant satisfait à la requête de la banque précitée, le recourant s’est inscrit au registre du commerce en tant qu’administrateur aux fins de fournir une garantie de compétence technique et d’assurer un bon élan à la société, laquelle ne disposait encore d’aucun outil de production. Il n’en a cependant rien été, celle-ci n’ayant jamais véritablement pris son essor et l’usine partenaire française ayant fait faillite, sans avoir pu livrer l’outil de production qu’elle recouvrait, ce qui a entraîné le désistement de la Banque Z.________ du projet et l’absence des capitaux nécessaires au développement de l’entreprise D.________ SA.

Dans cette phase de démarrage, le travail du recourant a consisté essentiellement en des tâches administratives, à savoir : établir un business-plan, requérir des autorisations pour pouvoir disposer et utiliser des installations, approvisionnement suffisant en énergies, contacts avec les autorités cantonales, préparation de la topographie de l’usine, contacts avec les paysagistes et les investisseurs potentiels. Il s’est également occupé du marketing. En dépit des efforts déployés par le recourant, celui-ci n’est cependant pas parvenu à créer les conditions permettant les prémices d’une exploitation quelconque, faute en particulier d’avoir disposé, non seulement des ressources financières suffisantes, mais d’un quelconque outil de production. Selon ses propres termes, la société est ainsi restée une « coquille vide », ce qu’a confirmé le témoin G.________ qui évoque « des balbutiements de mise en œuvre ». Il précise à cet égard qu’il s’agissait d’un concept de créateur auquel les efforts du recourant tentaient de donner vie avec des moyens financiers limités. Cela étant, le témoin a déclaré ne pas avoir le souvenir que des conseils d’administration aient été tenus, le recourant ne s’occupant pas de la gestion de l’entreprise, puisque celle-ci était encore au stade de l’étude. Elle avait certes été constituée sous la forme juridique d’une société anonyme, mais aucun véritable outil de production n’avait été mis en place qui aurait permis au recourant d’exercer une influence sur la marche des affaires, ni même d’initier celles-ci. C’est ainsi qu’en sa qualité d’administrateur, il n’avait pas été en mesure d’éviter la faillite, les facteurs déterminants, en particulier sur le plan financier, ne dépendant en définitive pas de lui.

A la lumière des éléments recueillis aux cours des deux audiences d’instruction tenues, il apparaît au degré de vraisemblance requis que D.________ SA n’a jamais connu de réelle constitution, ni a fortiori l’essor attendu, faute en particulier d’avoir disposé de capitaux suffisants et d’un outil de production. La constitution d’une société anonyme était le résultat d’une demande provenant de la Banque Z.________ et de la Coopérative vaudoise de cautionnement. Elle n’était donc nullement prévue à l’origine puisque c’est la forme de l’association qui avait été choisie. Dans ce contexte, on observe que parmi les membres du conseil d’administration se trouvaient notamment un pasteur, l’épouse de celui-ci, elle-même fille de G.________, ainsi que ce dernier, au demeurant âgé au moment de la mise en œuvre du projet. Il ne fait guère de doutes qu’au sein de cette entité, les liens personnels tenaient une place décisive dans la mesure où chacun des intéressés partageait un objectif humaniste commun, à savoir de venir en aide à des personnes privées d’un véritable statut social et professionnel. Dans ce sens, le projet envisagé visait davantage un objectif idéal que la recherche d’une véritable rentabilité commerciale et économique, même si celle-ci n’était pas d’emblée absente. Elle paraît cependant subordonnée à l’objectif social que l’entreprise se devait d’incarner aux yeux de ses promoteurs. On observe du reste à cet égard, à titre informatif, que M. paraît dès lors pas exagéré de soutenir que, tant pour le recourant que pour le témoin G.________, peu importait en définitive la forme juridique que revêtirait la structure visée. Ces derniers n’ont choisi de constituer une société anonyme que pour obtenir les fonds nécessaires à la mise en place d’un projet et à la réussite de leur entreprise. Confrontés à la faillite de l’usine partenaire française, les investisseurs potentiels qu’étaient la Banque Z.________ et la Coopérative vaudoise de cautionnement ont abandonné le projet en laissant au recourant la responsabilité d’en mener à bien le développement. A cet égard, son inscription au registre du commerce en tant qu’administrateur lui permettait de mettre en place les conditions susceptibles d’assurer un bon élan à la société. Sous cet aspect, il n’en n’aurait pas été différemment s’il était apparu comme membre de la direction d’une association.

Des considérations exposées ci-avant, on constate que l’existence d’une société anonyme repose sur une base à tout le moins fort ténue, puisqu’elle n’est pas le fruit de la volonté des membres fondateurs, mais découle bien plutôt des exigences formulées par les bailleurs de fonds potentiels, lesquels se sont au demeurant immédiatement retirés, dès l’annonce de la faillite de l’usine française qui devait fournir l’unité de granulation, indispensable à la concrétisation du but social. Si l’on peut certes comprendre les conditions posées à un éventuel prêt au regard de la logique commerciale et économique, cellesci paraissent en revanche singulièrement dénuées de pertinence lorsqu’il s’agit d’en analyser les conséquences en matière d’assurance-chômage. Quoique celle-ci n’ait pas vocation à pallier au risque d’entrepreneur, il ne fait pas non plus de doute qu’en l’espèce la forme de la société anonyme n’a été choisie qu’en raison des possibilités de financement éventuel s’attachant à cette structure. En d’autres termes, le choix de la société anonyme n’a pas dépendu du recourant, voire de G.________, mais a été imposé à ces derniers par les investisseurs contactés. Ils n’avaient dès lors nul loisir de conserver la forme de l’association, s’ils entendaient bénéficier d’un crédit. Dans ces conditions, faire dépendre le droit du recourant à une indemnité en cas d’insolvabilité de sa seule inscription au registre du commerce en tant qu’administrateur d’une société anonyme fait fi des particularités du cas d’espèce. Celles-ci commandent bien plutôt de se référer au principe général, selon lequel, pour un associé ou un membre d’un organe dirigeant d’une entreprise, il convient d’établir l’étendue de leur pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes.

c) Sous cet angle, il ressort aussi bien des déclarations du témoin G.________ que de celles du recourant que celui-ci n’a jamais exercé de réel pouvoir au sein de la société. Ainsi qu’il l’explique luimême, il s’agissait moins de la faculté d’engager l’entreprise par sa signature (et celle de G.________) que d’effectuer les démarches nécessaires pour lui donner corps. Toute son activité au service de D.________ SA était dévolue à cet objectif. Comme le dit le témoin, le recourant n’avait pas à prendre de décisions, puisque la société en était encore au stade de l’étude. Dans ce sens, on ne saurait prétendre que le recourant ait engagé la société. Par ailleurs, étant donné l’absence de fonds investis dans l’entreprise, celle-ci a d’emblée connu d’importantes difficultés financières, de sorte que G.________ se voyait contraint d’avancer de manière ponctuelle les sommes nécessaires à son fonctionnement et que certains paysagistes versaient des montants modiques pour le bois livré. Dans ce contexte, le recourant n’a non seulement pas pu obtenir l’intégralité des rémunérations auxquelles il estimait avoir droit, mais il devait, selon ses propres dires, acquitter luimême ses primes d’assurance. Il n’a ainsi pas pu éviter la faillite, celle-ci étant imputable à des facteurs, notamment financiers, sur lesquels il ne disposait pas des moyens d’action déterminants. Dès lors que l’entreprise n’était constituée que sur le plan formel et non pas véritablement sur le plan matériel, faute d’une véritable exploitation, on ne saurait considérer que le recourant disposait d’une possibilité effective d’influencer le processus de décision au sein de l’entreprise, laquelle ne s’est en fin de compte jamais réellement développée, d’où l’expression de « coquille vide » employée à juste titre par le témoin G.________.

d) En conséquence, il n’apparaît pas que le recourant puisse être rangé dans la catégorie des personnes fixant les décisions que prend l’employeur ou susceptibles de les influencer considérablement, l’entreprise D.________ SA n’ayant même pas connu de stade embryonnaire d’activité. En effet, le but social qui était « l’exploitation d’un procédé de fabrication de briquettes » n’a jamais pu être mis en œuvre, faute de moyens matériels et financiers. Ainsi, le fait de se référer purement et simplement à la jurisprudence excluant du droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité le membre du conseil d’administration d’une société anonyme en raison de son inscription au registre du commerce, sans examiner les circonstances concrètes du cas, confine à l’arbitraire. L’abus – le risque étant suffisant – visé par la réglementation en matière d’indemnité de réduction de l’horaire de travail (applicable par analogie à l’indemnité en cas d’insolvabilité) n’est à l’évidence pas réalisé dans le cas d’espèce. En effet, dès le 26 août 2011, le recourant a rompu tout lien avec la société D.________ SA, laquelle n’a en définitive jamais pris corps, malgré l’activité déployée par ce dernier. Il s’ensuit que c’est à tort que la caisse intimée a réclamé au recourant la restitution de l’indemnité en cas d’insolvabilité versée sur la base du décompte – au demeurant non contesté – du 18 avril 2013, au seul motif qu’il avait été inscrit au registre du commerce en qualité d’administrateur de la société D.________ SA.

e) Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent à l’admission du recours, ce qui entraîne l’annulation de la décision attaquée, les prestations réclamées en restitution ayant été allouées à bon droit, dans le sens des considérants du présent arrêt. Compte tenu de l’issue du litige, il n’y a pas lieu de discuter les griefs du recourant relatifs à la péremption du droit de demander la restitution de l’indemnité versée ainsi qu’aux conditions posées à une éventuelle remise de l’obligation de rembourser la somme réclamée.

5.

a) Le recourant, qui obtient gain de cause avec le concours d’un mandataire professionnel, a droit à des dépens dont le montant doit être déterminé sans égard à la valeur litigieuse, d’après l’importance et la complexité du litige (art. 61 let. g LPGA ; cf. également art. 7 TFJAS [Tarif du 2 décembre 2008 des frais judiciaires et des dépens en matière de droit des assurances sociales ; RSV 173.36.5.2]). En l’espèce, il y a lieu d’arrêter le montant des dépens à 2'500 fr. à la charge de l’autorité intimée, qui succombe (art. 55 al. 2 LPA-VD).

b) Il n’y a pas lieu de percevoir d’émolument judiciaire, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).