ACH 286/16 - 191/2017

A.

P.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) a exercé l’activité de conseiller à la clientèle auprès des sociétés I.________ SA et O.________ SA à plein temps à compter du 1er juin 2012, d’abord auprès de

Le contrat de travail signé par les parties comportait notamment les dispositions suivantes :

« 4. Fin du contrat

[…]

4.8 Le compte de commissions est maintenu pendant encore douze mois après la fin du contrat. Toutes les rémunérations dues après la fin du contrat sont créditées sur ce compte, et les annulations éventuelles débitées. Douze mois après la fin du contrat, le compte est soldé au dernier jour du mois. Tout solde positif est reversé ; tout solde négatif est compensé par la caution fournie par le conseiller à la clientèle en vertu de la convention de caution. Le décompte est effectué dans tous les cas le mois suivant.

4.9 Les commissions créditées sur le compte de réserve, pour lesquelles le délai d’annulation prévu dans le Règlement sur les commissions n’expire qu’après la liquidation du compte de commissions, sont versées au plus tard un an après la fin du contrat.

[…]

14. Composition des revenus 14.1 A titre de rémunération de son activité et d’indemnisation de ses frais de déplacement et autres dépenses professionnelles, le conseiller à la clientèle a droit aux indemnités suivantes :

Fixe Article 15 Indemnisation forfaitaire des frais Article 16 Commission d’acquisition Article 17 Commission de renouvellement Article 18 Commission de suivi Article 19 Commission pour croissance du portefeuille Article 20 Bonus Article 21 Commission pour affaires transmises à des sociétés partenaires Article 22

14.2 Les modalités de fixation, de calcul et d’application des différentes indemnités sont régies par le Règlement d’indemnisation et le Règlement sur les commissions (dans sa version respectivement valide) pour les différentes offres (assurances non-vie, assurances vie, produits PFS, produits des partenaires, etc.). L’agent général peut modifier à tout moment les barèmes de commissions applicables et leurs dispositions d’application.

15. Fixe Le conseiller à la clientèle perçoit chaque mois un fixe pour son travail d’acquisition et de suivi du portefeuille de clients. Son montant est défini dans le Règlement d’indemnisation pour conseillers à la clientèle et son annexe A qui sont joints au présent contrat.

16. Indemnisation forfaitaire des frais Le conseiller à la clientèle est indemnisé forfaitairement pour ses débours en rapport avec ses tâches administratives, ses déplacements (visites à la clientèle, réunions, formations, manifestations, etc.), en voiture personnelle ou en transports publics, et ses autres dépenses (publicité, mesures de promotion des ventes, cadeaux à la clientèle, etc.). Le montant de ce forfait est défini dans le Règlement d’indemnisation pour conseillers à la clientèle et son annexe A qui sont joints au présent contrat.

17. Commission d’acquisition Le conseiller à la clientèle perçoit une commission d’acquisition unique pour la conclusion de nouvelles assurances ainsi que pour toute inclusion ou augmentation dans les contrats existants. Celle-ci est calculée sur la base du Règlement sur les commissions respectivement en vigueur. Le droit à commission personnel du conseiller à la clientèle est fondé sur le barème de commissions joint au présent contrat.

18. Commission de renouvellement Le conseiller à la clientèle perçoit une commission de renouvellement pour la prolongation (le renouvellement) de contrats existants. Celle-ci est calculée sur la base du Règlement sur les commissions respectivement en vigueur. Le droit à commission personnel du conseiller à la clientèle est fondé sur le barème de commissions joint au présent contrat.

19. Commission de suivi Le conseiller à la clientèle peut percevoir une commission de suivi pour la gestion et le maintien du portefeuille dont la responsabilité lui a été confiée. Celle-ci est calculée sur la base du Règlement sur les commissions respectivement en vigueur. Le droit à commission personnel du conseiller à la clientèle est fondé sur le barème de commissions joint au présent contrat.

20. Commission pour croissance du portefeuille Le conseiller à la clientèle a droit chaque mois à une commission pour croissance du portefeuille pour le développement du portefeuille Non-vie. Son montant et ses conditions d’octroi sont régis dans le Règlement sur la commission pour croissance du portefeuille des conseillers à la clientèle. Le droit à commission personnel découle des tableaux de coefficients publiés annuellement pour son calcul.

21. Bonus Un bonus est accordé au conseiller à la clientèle qui atteint des objectifs particuliers en termes de ventes et de chiffres d’affaires. Son montant est ses conditions d’octroi sont régis dans le Règlement sur le bonus pour conseillers à la clientèle joint au présent contrat.

[…]

25. Avantages Un rabais sur les assurances personnelles est accordé au conseiller à la clientèle conformément au règlement d’U.________ Suisse applicable en la matière. […]

28. Avance sur commissions Le conseiller à la clientèle peut percevoir chaque mois un montant fixe à titre d’avance sur commissions. Tous les revenus qu’il perçoit, à l’exception du fixe, des frais et de la commission pour croissance du portefeuille, sont utilisés pour la rembourser. Le conseiller à la clientèle veillera à acquitter intégralement tout solde négatif éventuel, au plus tard au moment de son départ. Le versement d’avances sur commissions n’est pas un droit acquis. Pour les détails, se reporter au Règlement d’indemnisation pour conseillers à la clientèle joint au présent contrat.

29. Caution L’agent général peut exiger à tout moment du conseiller à la clientèle une caution en garantie de ses obligations de restitution ou d’éventuelles annulations de commissions. Ce montant est crédité sur un compte portant intérêt. Le décompte est effectué au plus tard 36 mois après la cessation du rapport de travail en tenant compte des éventuelles prétentions de l’agent général ou d’U.________ Suisse. Les détails sont réglés dans une convention de caution écrite.

[…]

32. Modalités de paiement Le conseiller à la clientèle reçoit des décomptes et des règlements mensuels.

Il perçoit les indemnités qui lui sont dues a posteriori. Celles-ci sont généralement versées d’ici au 25 d’un mois civil.

Le bonus fait l’objet d’un décompte annuel. »

Des précisions concernant la rémunération de base figuraient dans le Règlement d’indemnisation pour conseillers à la clientèle, dont on extrait ce qui suit :

« 2.4 Compte d’avance et de réserve Un compte portant intérêts est tenu pour chaque conseiller à la clientèle bénéficiant d’avances sur commissions. Chaque mois, les avances sur commissions versées sont débitées de ce compte et toutes les commissions obtenues (commissions d’acquisition, de renouvellement et de gestion ainsi que bonus), indemnités d’initiation (chiffre 2.1), indemnités de formation (chiffre 2.2) ainsi que les indemnités pour perte de commissions (chiffre 5) y sont créditées jusqu’à ce qu’il en résulte un solde positif en faveur du collaborateur correspondant à deux mois d’avances sur commissions. Tout solde dépassant ce montant est payé comme excédent de commissions.

Si les Règlements sur les commissions prévoient une retenue sur commissions, la commission retenue est créditée sur un compte de réserve portant intérêts. Après expiration du délai d’annulation, la retenue est créditée sur le compte de commissions.

3. Bonus Le bonus est régi par un règlement distinct. Si toutes les conditions requises pour son octroi sont réunies, il fait l’objet d’un décompte définitif au mois de janvier de l’année civile qui suit, et est versé au mois de février sur le compte de commissions. »

L’Annexe A de ce Règlement d’indemnisation, relative au montant des revenus pour conseiller, prévoyait un revenu fixe de 575 fr. par mois, une base de l’indemnité pour perte de commissions de 41'400 fr. par an, soit une base journalière de 115 fr., ainsi qu’une commission pour croissance du portefeuille de 575 fr. mensuels, montants redéfinis chaque fois pour l’année suivante.

Quant au chiffre 1.4 du Règlement sur le bonus pour conseillers à la clientèle, il stipulait que le droit au versement d’un bonus au prorata était exclu en cas de départ du conseiller à la clientèle en cours d’année civile.

Il ressort également des différents décomptes de revenus établis chaque mois par l’ancien employeur de l’assuré que ce dernier avait reçu, outre les différents postes du revenu listés sous chiffre 14.1 du contrat, deux fois la somme de 1'000 fr., avec pour mention « Rabais prévoyance 3a », soit une fois en novembre 2014 et la seconde fois en novembre 2015. Selon lesdits décomptes, ce montant a été soumis à cotisation, notamment auprès de l’AVS. Conformément au décompte du mois de février 2016, une somme de 509 fr. 05 (« Imputation ult. mois préc ») a aussi été versée à l’assuré.

Durant son engagement auprès des sociétés I.________ SA et O.________ SA, l’assuré a subi plusieurs périodes d’incapacité de travail, soit du 28 octobre au 15 novembre 2015 à 100 %, du 16 au 22 novembre 2015 à 50 %, du 15 février au 6 mars 2016 à 100% et du 7 au 13 mars 2016 à 50%.

Par courrier du 5 avril 2016, l’assuré a résilié son contrat de travail au 31 mai 2016, invoquant de nombreux problèmes de santé qui l’obligeaient à changer d’orientation professionnelle pour une place de travail moins exigeante et un retour à un emploi plus conforme à sa formation.

B.

L’assuré a sollicité des prestations de l’assurance-chômage à compter du 1er juin 2016 en s’inscrivant auprès de l’Office régional de placement d’[...] (ci-après : l’ORP) et en adressant une demande formelle d’indemnité à l’attention de la Caisse de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée), soit pour elle son agence d’[...].

Interpellé par la Caisse, l’ancien employeur de l’assuré a expliqué, par courriel du 13 juin 2016, que les commissions versées avec le salaire du mois courant concernaient les commissions réalisées le mois précédent. Il a ajouté que les éventuelles commissions réalisées au mois de mai 2016 ne seraient pas payées et que le compte de commissions restait ouvert durant douze mois après la fin des rapports de travail.

Par courrier du 13 juin 2016, la Caisse a informé l’assuré qu’il était mis au bénéfice d’un délai-cadre d’indemnisation couvrant la période du 1er juin 2016 au 31 mai 2018 et que les indemnités journalières étaient arrêtées à 232 fr. 05, compte tenu d’un gain assuré de 6'295 francs.

Suite à la demande de l’assuré du 16 juin 2016, la Caisse, par son agence d’[...], a rendu une décision formelle le 30 juin 2016 confirmant le courrier du 13 juin précédent.

C.

En date du 23 août 2016, l’assuré, par l’intermédiaire de son assurance protection juridique, a formé opposition contre la décision précitée, en faisant valoir notamment une motivation insuffisante de la décision et un calcul erroné du montant du gain assuré.

Par courriel du 29 août 2016 répondant à la requête de la Caisse, la cheffe de bureau de l’agence A.________ a indiqué que les rabais de prévoyance versés aux collaborateurs étaient fournis de manière centralisée par U.________. L’agence n’avait ainsi pas de détail concernant les montants et elle ne pouvait selon ses dires plus regarder les données dans le système. Dans un second échange des 25 août et 5 septembre 2016, avec une responsable du service clientèle auprès d’U.________, il a été précisé que l’employeur pouvait être amené à demander à l’ancien conseiller des commissions extournées, le conseiller étant tenu de rembourser la différence si la caution – qui s’élevait à 7'315 fr. pour P.________ – ne couvrait pas le montant.

Par décision sur opposition du 15 novembre 2016, la Caisse, soit pour elle son Centre de compétences [...], a partiellement admis l’opposition et fixé le gain assuré à 6'533 fr. dès le 1er juin 2016. Dans sa motivation, la Caisse a retenu que les griefs de l’assuré n’étaient pas fondés, mais qu’il fallait néanmoins procéder à des corrections quant aux montants des salaires pris en considération pendant les différentes incapacités de travail intervenues durant la période de référence, soit du 28 octobre au 22 novembre 2015 et du 15 février au 13 mars 2016, dès lors que la Caisse se devait d’appliquer le salaire que l’assuré aurait perçu s’il n’avait pas été en incapacité de travail durant les périodes précitées. Elle a ainsi comparé la moyenne des commissions – les autres postes du revenu étant fixes – obtenues sur les six derniers mois de cotisation précédant la survenance des incapacités de travail avec la moyenne des douze derniers mois, afin de définir lequel des deux montants était le plus élevé. Les tableaux suivants ont été établis par la Caisse sur la base des décomptes qui ont été transmis par l’ancien employeur de l’assuré :

Pour la période d’incapacité du 28 octobre au 22 novembre 2015 :

Jours IJ Mois Commissions Total ouvrables Moyenne septembre Total 6 mois 2015 339.75 22 août 2015 0.00 21 Jrs juillet 2015 0.00 23 ouvrables : juin 2015 6'648.35 22 mai 2015 4'028.65 21 avril 2015 11'041.80 22 22'058.55 168.39 mars 2015 4'572.05 22 février 2015 6'207.50 20 Total 12 mois janvier 2015 7'669.45 22 décembre 2014 1'566.30 23 Jrs ouvrables : novembre 2014 1'868.80 20 261 octobre 2014 3'803.55 23 47'746.20 182.94

Pour la période d’incapacité du 15 février au 13 mars 2016 :

Jours IJ Mois Commissions Total ouvrables Moyenne janvier 2016 3'289.70 22 Total 6 mois décembre 2015 12'320.20 21 novembre 2015 10'854.70 23 Jrs octobre 2015 2'882.42 22 ouvrables : septembre 339.75 22 131 août 2015 0.00 21 29'686.77 226.62 juillet 2015 0.00 23 juin 2015 6'648.35 22 Total 12 mois mai 2015 4'028.65 21 avril 2015 11'041.80 22 Jrs ouvrables : mars 2015 4'572.05 22 février 2015 6'207.50 20 62'185.12 238.26

La Caisse a ainsi pris en considération les montants suivants à titre de commissions pour le calcul du gain assuré :

– pour le mois d’octobre 2015, 2'882 fr. 42 (2'333 fr. 60 ressortant du décompte du mois de novembre 2015 et 548 fr. 82 pour trois jours d’incapacité totale de travail au mois d’octobre 2015 [182.94 x 3]) ; – pour le mois de novembre 2015, 10'854 fr. 70 (8'567 fr. 95 de commissions selon le décompte de décembre 2015 – après déduction de l’indemnité maladie versée par l’ancien employeur – et 1'829 fr. 40 pour dix jours d’incapacité totale de travail [182.94 x 10], ainsi que 457 fr. 35 pour cinq jours à 50 % [182.94 x 5 x 50 %]) ; – pour le mois de février 2016, 5'910 fr. 56 (3'585 fr. 40 de commissions effectivement gagnées – le montant accordé par l’ancien employeur à titre d’indemnité maladie étant déduit – et 2'620 fr. 86 pour onze jours d’incapacité totale de travail [238.26 x 11]) et ; – pour le mois de mars 2016, 5'476 fr. 89 (3'332 fr. 55 de commissions ressortant du décompte du mois d’avril 2016, plus 953 fr. 04 pour quatre jours d’incapacité totale de travail [238.26 x 4] et 1'191.30 pour cinq jours [238.26 x 5] [recte : 595 fr. 65 pour cinq jours à 50 %, soit 238.26 x 5 x 50 %]).

Avec les sommes obtenues, la Caisse a fait de nouveaux calculs de moyennes pour la période de référence – sur six et douze mois – , cette fois avec l’ensemble des postes du revenu (dont notamment le bonus 2015 versé en février 2016 et ventilé sur l’ensemble des mois de l’année 2015), étant précisé qu’aucun montant n’a été indiqué pour les commissions du mois de mai 2016. Le gain assuré a ainsi été arrêté à 6'533 francs.

D.

P.________, représenté par Me Natasa Djurdjevac Heinzer, a recouru le 23 décembre 2016 contre cette décision devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant principalement à sa réforme, en ce sens que le gain assuré soit fixé à 8'187 fr. à compter du 1er juin 2016 ; subsidiairement à son renvoi à la Caisse pour nouvelle décision. En substance, il fait valoir que l’intimée aurait dû tenir compte dans ses calculs d’un montant de 7'315 fr. à titre de commissions pour le mois de mai 2016, ainsi que d’un bonus de 3'993 fr. 75 pour 2016.

Dans sa réponse du 11 janvier 2017, l’intimée a conclu au rejet du recours et principalement renvoyé aux considérants de la décision litigieuse. Elle a toutefois précisé que le Règlement sur le bonus pour conseillers à la clientèle ne prévoyait pas de bonus en cas de résiliation des rapports de travail en cours d’année et qu’aucun document ne faisait état d’une tentative du recourant d’obtenir cette prétention en justice. L’intimée a ajouté que la décision sur opposition du 15 novembre 2016 laissait ouverte la question d’une reconsidération, respectivement d’une révision, du calcul du gain assuré si l’assuré transmettait à la Caisse les décomptes relatifs aux éventuelles corrections opérées ultérieurement au terme des rapports de travail avec l’ancien employeur.

Par réplique du 20 février 2017, le recourant s’est prévalu de la convention extrajudiciaire par laquelle son ancien employeur s’était engagé à lui verser, pour solde de tout compte et de toute prétention du chef des rapports de travail les ayant liés, la somme de 6'500 francs. Il a estimé que ce montant devait être pris en compte dans le calcul du gain assuré. Le recourant a également fait valoir que le bonus faisait partie intégrante du contrat de travail et qu’il ne dépendait pas du bon vouloir de l’employeur, ce qui permettait, selon lui, de le considérer comme un élément du salaire. Il en a déduit que le montant de 3'993 fr. 75 devait être ajouté au calcul du gain assuré, de même que la somme de 7'315 fr. due pour solder les cautions encaissées.

Dupliquant le 9 mars 2017, l’intimée a soutenu qu’il n’était pas possible de déterminer si le montant de 6'500 fr. invoqué par le recourant pouvait être pris en considération dans le calcul du gain assuré. La Caisse a demandé l’éclaircissement de certaines questions, à savoir la nature du montant, sa composition, sa survenance et sa soumission aux cotisations sociales. Pour ce qui est de la caution, l’intimée a allégué que son montant faisait déjà partie intégrante du gain assuré – qui avait été déterminé sur la base du salaire brut –, excluant une seconde prise en compte.

Dans ses déterminations du 28 avril 2017, le recourant, toujours sous la plume de son conseil, a expliqué que le montant de 6'500 fr., fixé de manière transactionnelle, n’était pas détaillé, mais arrêté de manière globale. Il a néanmoins rappelé – outre les éléments déjà présentés dans ses précédentes écritures – que la requête de conciliation déposée devant le tribunal civil concernait tant le bonus que le remboursement des cautions retenues.

Par courrier du 9 mai 2017, l’intimée a relevé que les informations transmises par le recourant ne répondaient pas aux questions posées le 9 mars précédant, ces dernières restant ouvertes. La Caisse a par ailleurs contesté qu’il ressorte de la requête de conciliation ou de la convention extrajudiciaire que le montant de 7'315 fr. correspondait au compte caution ou aux commissions du mois de mai 2016. Pour le surplus, l’intimée a renvoyé à ses précédents écrits.