APG 4/21 - 22/2021

1.

a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable au régime des allocations pour perte de gain (art. 1

LAPG [loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité ; RS 834.1], art. 1 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 [ordonnance du 20 mars 2020 sur les mesures en cas de pertes de gain en lien avec le coronavirus [COVID-19] ; RS 830.31]). Les décisions et les décisions sur opposition prises par les caisses cantonales de compensation peuvent faire l’objet d’un recours au tribunal des assurances du canton où la caisse de compensation a son siège (art. 56 al.1 LPGA et 24 al. 1 LAPG), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).

b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.

2.

Le litige porte sur le montant des allocations pour perte de gain liée au coronavirus accordées au recourant pour la période du 17 septembre au 30 novembre 2020.

3.

a) Selon l’art. 15 de la loi COVID-19 (loi fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de COVID-19 ; RS 818.102), le Conseil fédéral peut prévoir le versement d’allocations pour perte de gain aux personnes qui doivent interrompre ou limiter de manière significative leur activité lucrative à cause de mesures prises pour surmonter l’épidémie de COVID-19 (al. 1, première phrase). Seules les personnes frappées par une perte de gain ou de salaire et qui, dans leur entreprise, ont subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 55 % par rapport au chiffre d’affaires moyen des années 2015 à 2019 sont considérées comme ayant dû limiter de manière significative leur activité lucrative (al. 1, deuxième phrase, dans sa teneur en vigueur du 17 septembre 2020 au 18 décembre 2020). Ont également droit à l’allocation notamment les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA et les personnes qui occupent une position assimilable à celle d’un employeur (al. 2).

b) Selon l’art. 2 al. 3 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 (dans sa teneur en vigueur à compter du 17 septembre 2020), les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA et les personnes visées à l’art. 31 al. 3 let. b et c LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0), pour autant qu’elles soient assurées obligatoirement au sens de la LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10), ont droit à l’allocation si elles doivent interrompre leur activité lucrative en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité (let. a) et si elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire (let. b).

c) L’art. 2 al. 3bis de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 (dans sa teneur en vigueur à compter du 17 septembre 2020) prévoit que les personnes qui exercent une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 12 LPGA et les personnes visées à l’art. 31 al. 3 let. b et c LACI, pour autant qu’elles ne soient pas concernées par l’al. 3 et qu’elles soient assurées obligatoirement au sens de la LAVS, ont droit à l’allocation si leur activité lucrative est significativement limitée en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité (let. a), si elles subissent une perte de gain ou une perte de salaire (let. b), et si elles ont touché pour cette activité au moins 10'000 fr. à titre de revenu soumis aux cotisations AVS en 2019 (let. c).

d) Selon l’art. 5 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID- 19 (dans sa teneur en vigueur à compter du 17 septembre 2020), l’indemnité journalière est égale à 80 % du revenu moyen de l’activité lucrative obtenu avant le début du droit à l’allocation (al. 1). Pour déterminer le montant du revenu, l’art. 11 al. 1 LAPG s’applique par analogie (al. 2). Le montant maximal de l’allocation s’élève à 196 fr. par jour (al. 3).

Conformément à l’art. 11 al. 1 LAPG, le revenu moyen acquis avant l’entrée en service est le revenu déterminant pour le calcul des cotisations dues conformément à la LAVS. Le Conseil fédéral édicte des dispositions relatives au calcul de l’allocation et fait établir par l’Office fédéral des assurances sociales des tables dont l’usage est obligatoire et dont les montants sont arrondis à l’avantage de l’ayant droit.

L’art. 5 al. 2quater de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 (dans sa teneur en vigueur à compter du 17 septembre 2020) précise que pour les salariés au sens de l’art. 10 LPGA, la perte de salaire engendrée par les mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité est déterminante pour le calcul de l’allocation. L’indemnité journalière correspond à 80 % de cette perte de salaire.

Le commentaire des modifications de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 entrées en vigueur le 17 septembre 2020 (disponible sur internet dans le communiqué de presse du Département fédéral de l’intérieur du 4 novembre 2020) indique, en lien avec l’art. 5 al. 2quater, que cet alinéa règle le montant et le calcul de l’allocation pour les personnes salariées, y compris les personnes ayant une position assimilable à celle d’un employeur au sens de l’art. 31 al. 3 let. b et c LACI. L’allocation est versée sur la base de la perte de salaire prouvée et signalée à la caisse de compensation pour la période correspondante. Pour évaluer la perte, le salaire doit être comparé au revenu mensuel moyen soumis à l’AVS en 2019.

e) La Circulaire de l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) sur l’allocation pour perte de gain en cas de mesures destinées à lutter contre le coronavirus (ci-après : CCPG ; dans sa version valable à partir du 17 septembre 2020) précise au ch. 1058 que pour les personnes dont la position est assimilable à celle d’un employeur, l’allocation se monte à 80 % de la perte de salaire subie au cours du mois correspondant.

Quant à la détermination du revenu précédant le début du premier droit à l’allocation, le ch. 1069.1 CCPG prévoit que pour les personnes dont la position est assimilable à celle d’un employeur et leurs conjoints ou partenaires enregistrés travaillant dans l’entreprise, le revenu moyen déterminant est calculé sur la base du revenu de l’activité lucrative soumis à l’AVS déclaré en 2019. Si le revenu est réalisé sur une période inférieure à un an, la conversion en revenu journalier moyen se fait sur la base de la période d’activité effective (ATF 133 V 431) ; la période d’activité effective doit être attestée (ch. 1067 auquel renvoie le ch. 1069.1 CCPG). Si l’activité a débuté en 2020, le montant de l’allocation est calculé à partir du revenu moyen réalisé en 2020 d’après les décomptes de salaire (ch. 1069.2).

4.

a) En l’occurrence, la CCVD a constaté que le recourant ne pouvait pas se prévaloir d’un droit à des allocations pour perte de gain en application de l’art. 2 al. 3bis de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 (dans sa teneur en vigueur à compter du 17 septembre 2020), en raison d’une limitation significative de son activité, puisqu’il n’avait pas touché pour cette activité au moins 10'000 fr. à titre de revenu soumis aux cotisations AVS en 2019. Le ch. 1041.5a CCPG, introduit en janvier 2021, a en effet précisé qu’en cas de changement de statut juridique (transformation de raisons individuelles, de sociétés de personnes ou de personnes morales), l'examen de la baisse du chiffre d'affaire, le droit et le calcul de l'allocation se basent uniquement sur le nouveau statut. Il apparaît dès lors que, dans le cadre de l’examen des conditions d’un droit à l’allocation sur la base de l’art. 2 al. 3bis de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19, la situation du recourant doit être appréciée uniquement depuis la création de sa Sàrl. Dans la mesure où le recourant n’a touché un revenu que de 1'200 fr. pour la période d’octobre à décembre 2019, il n’atteint pas le seuil minimal fixé dans l’ordonnance, à savoir 10'000 fr., qu’il convient de réduire au prorata à 2'500 fr. pour les mois d’octobre à décembre 2019. Ce point n’est pas contesté.

b) Il est admis que le recourant a droit à des allocations pour perte de gain en cas de coronavirus à partir du 17 septembre 2020 en application de l’art. 2 al. 3 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID- 19, dans la mesure où, en tant que photographe professionnel, il est directement touché par l’interdiction des manifestations telles que mariages, concerts, salons, etc. Le litige porte sur le montant de ces allocations. La CCVD se réfère au ch. 1041.5a CCPG et estime qu’il y a lieu de tenir compte, comme base de calcul, du salaire touché par le recourant dans son nouveau statut d’employé de sa Sàrl, à savoir 1'200 fr. pour la période d’octobre à décembre 2019, ce qui donne le droit à des allocations d’un montant de 11 fr. 20 par jour. Le recourant demande à ce qu’il soit tenu compte du fait qu’il a travaillé toute l’année 2019 comme photographe événementiel.

Il faut constater que le ch. 1041.5a CCPG, auquel la CCVD se réfère, se trouve dans le chapitre 3.2.5 intitulé « Droit fondé sur une limitation significative de l’activité lucrative ». Or, comme mentionné, il n’est pas question en l’occurrence d’un droit aux allocations basé sur une baisse du chiffre d’affaires due à une activité limitée (art. 2 al. 3bis de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19), mais d’un droit fondé sur l’interruption de l’activité lucrative en raison de mesures de lutte contre l’épidémie de COVID-19 ordonnées par une autorité (art. 2 al. 3 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19). Celui-ci fait l’objet du chapitre 3.2.3 de la CCPG intitulé « Droit fondé sur une interdiction de manifestations en vigueur ou sur la non-autorisation d’une manifestation en raison de mesures de lutte contre le coronavirus », qui ne contient aucune disposition similaire au ch. 1041.5a CCPG.

Selon l’art. 11 LAPG, applicable par renvoi de l’art. 5 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 (dans sa teneur en vigueur à compter du 17 septembre 2020), le revenu moyen acquis avant l’entrée en service est le revenu déterminant pour le calcul des cotisations dues conformément à la LAVS. Le revenu moyen déterminant est calculé sur la base du revenu de l’activité lucrative soumis à l’AVS déclaré en 2019 (ch. 1069.1 CCPG et commentaire des modifications de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 entrées en vigueur le 17 septembre 2020). Si le revenu est réalisé sur une période inférieure à un an, la conversion en revenu journalier moyen se fait sur la base de la période d’activité effective (ch. 1067 par renvoi du ch. 1069.1 CCPG).

En l’occurrence, la situation du recourant est particulière en ce sens qu’il a travaillé durant toute l’année 2019 comme photographe, d’abord en tant qu’indépendant jusqu’au 30 septembre 2019, puis en tant que salarié de sa propre Sàrl du 1er octobre au 31 décembre 2019. Il a donc payé tout au long de l’année 2019 des cotisations à l’AVS liées à l’exercice de son activité lucrative de photographe. Comme vu ci-dessus, le chapitre de la CCPG relatif à l’art. 2 al. 3 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 ne contient pas de disposition relative au changement de statut en cours d’année. Il faut par ailleurs relever que ce n’est pas le changement de son statut juridique qui a permis au recourant d’obtenir un droit aux allocations pour perte de gain en cas de coronavirus, puisqu’il aurait également pu toucher de telles indemnités en application de l’art. 2 al. 3 de l’ordonnance sur les pertes de gain COVID-19 s’il avait poursuivi son activité d’indépendant. Son changement de statut n’impacte donc pas son droit à toucher des allocations pour perte de gain. Au vu de sa situation particulière, il se justifie dès lors de tenir compte de l’ensemble des revenus soumis à l’AVS en 2019 pour calculer son droit aux allocations pour perte de gain.

Dans la mesure où la Cour de céans ignore si une éventuelle nouvelle décision de cotisations AVS pour l’année 2019 aurait été rendue par la CCVD à la suite de ses interrogations quant aux revenus perçus par le recourant en 2019 (cf. courriers de la CCVD au recourant des 12 janvier et 2 février 2021), la cause est renvoyée à l’intimée pour qu’elle procède elle-même au calcul des allocations pour perte de gain, sur la base du montant sur lequel le recourant a payé des cotisations AVS pour l’ensemble de l’année 2019.

5.

a) Le recours est par conséquent admis. La décision sur opposition rendue le 16 février 2021 est annulée et la cause renvoyée à la CCVD pour nouveau calcul des allocations pour perte de gain en cas de coronavirus auxquelles le recourant a droit à partir du 17 septembre 2020.

b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer de dépens, la partie recourante ayant procédé sans mandataire qualifié (ATF 127 V 205 consid. 4b).