CASSO ACH 115/22 - 79/2023 2023-07-12

1.

a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).

b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.

c) La valeur litigieuse, qui correspond au montant de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail liée au salaire mensuel de 1'300 fr. versé à l'unique employé de la recourante, durant maximum six mois, est inférieure à 30’000 francs. La cause est donc de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).]

2.

Le litige porte sur le point de savoir si la recourante peut prétendre à l’indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail pour la période courant dès le du 1er février 2022. La demande initiale de la recourante portait sur la période du 1er février au 31 juillet 2022. Toutefois, à teneur de sa réplique du 26 septembre 2022, elle a limité ses conclusions à l’octroi de l’indemnité pour la période du 1er février au 31 mars 2022, de sorte que seule cette période est désormais litigieuse.

3.

a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d).

b) La perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI), et si elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise (art. 32 al. 1 let. b LACI).

La LACI ne définit pas ce que recouvre la notion de « facteurs d’ordre économique ». Le Tribunal fédéral procède à une interprétation large de ce terme et a en particulier refusé d’opérer une distinction claire entre les facteurs conjoncturels et structurels. Les motifs conjoncturels et structurels sont d’ailleurs souvent juxtaposés, voire imbriqués les uns dans les autres. La conjoncture défavorable se manifeste par une baisse plus ou moins généralisée de la demande de biens et de services. Les problèmes structurels dont il est question ici, c’est-à-dire ceux qui sont à l’origine d’une perte de travail, se caractérisent le plus souvent par une inadaptation de l’entreprise par rapport à la demande ; cette inadaptation peut concerner notamment la dimension de l’entreprise, ses techniques de

production, les produits et les services offerts ainsi que leurs prix (ATF 128 V 305 consid. 3a ; TF 8C_267/2012 du 28 septembre 2012 consid. 3.1 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage,

c) Dans les cas dits « de rigueur », l’art. 32 al. 3 LACI permet d’accorder l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour des motifs autres qu’économiques. Cette règle s’écarte ainsi de la logique du système d’indemnisation, qui veut que seules les pertes de travail causées par des motifs économiques puissent être prises en considération. Ces « cas de rigueur » consistent en des risques d’exploitation suffisamment inhabituels pour qu’ils ne puissent être assumés par les seuls employeurs (ATF 138 V 333 consid. 3.2 ; Boris Rubin, op. cit., n° 15 ad art. 32 LACI). Ils sont regroupés en trois catégories :

• ceux qui ont pour origine une mesure prise par l’autorité (art. 51 OACI),

• ceux qui sont dus à des causes indépendantes de la volonté de l’employeur (art. 51 OACI), et

• ceux qui sont dus au manque de clientèle en raison des conditions météorologiques (art. 51a OACI).

Les pertes de travail en question ne peuvent toutefois être prises en considération que si l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou s’il ne peut faire répondre un tiers du dommage (art. 51 al. 1 OACI).

d) Même quand la perte de travail satisfait aux critères précités, elle n'est pas prise en considération lorsqu'elle est due à des circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation que l'employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI ; ATF 138 V 333 consid.

4.2

; TFA C 173/03 du 23 septembre 2003 consid. 2) ou lorsqu'elle est habituelle dans la branche, la profession ou l'entreprise, ou qu'elle est causée par des fluctuations saisonnières de l'emploi (art. 33 al. 1 let. b LACI). Le but de cette dernière exception est, avant tout, d'exclure l'indemnisation des réductions de l'horaire de travail qui se répètent

régulièrement (ATF 121 V 371 consid. 2a ; 119 V 357 consid. 1a et les références citées).

Selon la jurisprudence, doivent être considérées comme des risques normaux d'exploitation au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI les pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l'objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d'exploitation généralement assumés par une entreprise ; ce n'est que lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu'elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. La question du risque d'exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d'entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de l'exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ; TFA C 283/01 du 8 octobre 2003 consid. 3).

e) La perte de travail doit être limitée dans le temps pour être indemnisable, l’idée étant d’aider temporairement des entreprises viables à surmonter des difficultés passagères imprévisibles. L’examen du caractère temporaire de la réduction de l’horaire de travail doit être fait de manière prospective, c’est-à-dire en se plaçant au moment où l’indemnité est demandée. Selon la jurisprudence, tant qu’il n’existe pas de faits ou d’éléments concrets qui indiquent le contraire, on doit présumer que la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que des emplois pourront être maintenus (ATF 121 V 373 consid. 2a ; 111 V 379 consid. 2b). Le point de savoir s’il existe des éléments concrets suffisants pour renverser cette présomption doit être tranché au regard de l’ensemble des circonstances, à savoir la rentabilité et les liquidités de l’entreprise, le carnet et les perspectives de commandes et surtout la situation concurrentielle. Bien qu’il ne permette pas à lui seul de nier le caractère temporaire de la perte de travail et la perspective d’un maintien des emplois grâce à la réduction de l’horaire de travail, le fait que

l’entreprise concernée a déjà perçu par le passé l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail doit être pris en considération (TFA C 292/03 du 2 novembre 2004 consid. 3.1 et les références).

4.

Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références citées).

5.

a) En l’occurrence, l'intimée a refusé d'introduire des mesures de réduction de l'horaire de travail dès le 1er février 2022, au motif que la recourante n'avait pas rendu vraisemblable la perte de travail de 50 % invoquée alors que les mesures sanitaires avaient été levées dès le 17 février 2022, qu'elle était plutôt confrontée à des difficultés financières qui, à elles seules, ne suffisaient pas à donner le droit à l'indemnité sollicitée et qu'il lui appartenait de déployer des efforts pour limiter le dommage de l'assurance-chômage. Si l'intimée admet que la recourante n'a pas donné de spectacle avant le début avril 2022, elle soutient que F.________, danseur, chorégraphe et seul employé de l'association, avait largement de quoi déployer une pleine activité en février et mars 2022 déjà, avec la répétition des vingt-deux spectacles prévus d'avril à septembre 2022, la conception et la répétition de nouvelles créations et la prospection de nouveaux engagements.

b) Certes, par ordonnance du 16 février 2022 sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière

(ci-après : Ordonnance COVID-19 situation particulière ; RS 818.101.26), le Conseil fédéral a abrogé avec effet au 17 février 2022 les restrictions instaurées pour lutter contre le COVID-19, à l'exception du port du masque facial – qui restait obligatoire dans les transports publics et les établissements hospitaliers et médico-sociaux – et des mesures d'isolement des personnes atteintes du COVID-19 (RO 2022 97). Dès ce moment-là donc, l'activité de la recourante n'était effectivement plus directement entravée par des mesures prises par l'autorité, au sens de l'art. 32 al. 3 LACI. Cela ne suffit toutefois pas à conclure que l'association n'a pas subi, au-delà de la levée des contraintes sanitaires, une perte de travail susceptible d'être prise en considération au sens de l'art. 32 al. 1 LACI. La recourante a expliqué à cet égard que la reprise d'activité dans le monde du spectacle ne pouvait pas être aussi instantanée que dans d'autres domaines, compte tenu d'une période de latence inévitable entre la levée des mesures sanitaires, intervenue en l'occurrence du jour au lendemain, et le retour à une pleine activité. Sur le principe, il parait en effet évident qu'une troupe artistique n'est pas en mesure de se produire immédiatement dans les jours qui suivent la levée des contraintes sanitaires, puisque sa reprise d'activité dépend de la décision d'organisateurs de manifestations de l'inclure dans leur programmation. Ces entités culturelles rencontrent ainsi des freins à la reprise de leur activité bien plus importants que d'autres entreprises, parmi lesquels on citera les restaurants, dont il est possible d'attendre qu'ils reprennent une pleine activité dans les heures, ou tout au plus les quelques jours, qui suivent la levée des mesures sanitaires.

c) Répondant à l'argumentation de l'intimée relative à la potentielle masse de travail à charge de F.________ avant la reprise des spectacles en avril 2022, la recourante a expliqué que, compte tenu de sa situation financière et de l'urgence à reprendre une activité, elle avait fait le choix délibéré de conclure des engagements portant uniquement sur des spectacles conçus de longue date et moulte fois présentés, qui ne nécessitaient pas de répétitions. Elle avait ainsi renoncé à concevoir et présenter de nouvelles créations, au motif que les répétitions de nouvelles œuvres impliquaient des frais conséquents incluant, en sus du salaire de

son employé, les cachets des musiciens et autres danseurs engagés ainsi que les coûts de location de salles de répétition et de transport du matériel. Or, compte tenu de la conjoncture prévalant au début de l'année 2022, de tels engagements financiers étaient inenvisageables.

Il ressort du récapitulatif des contrats 2022 produit par la recourante qu'au moment du dépôt du recours, en août 2022, l'association avait obtenu une trentaine de représentations prévues du 8 avril au 25 novembre 2022. Ces représentations portaient en effet toutes sur l'un des quatre projets présentés par l'association depuis de nombreuses années ([...], produit une cinquantaine de fois depuis 2006, [...], produit environ 80 fois depuis 2014, [...], produit plus de 100 fois depuis 2004 et [...], produit une cinquantaine de fois depuis 2014, cf. www[...]). Le fait que l'intimée invoque qu'elle « peine à envisager que les spectacles prévus dès le mois d'avril 2022 ne nécessitent absolument aucune préparation, bien que ce soit des représentations qui existent déjà » ne suffit pas à remettre sérieusement en doute les explications circonstanciées de la recourante. L'intimée n'apporte aucun élément concret qui permettrait de retenir que, contrairement à ce qu'expose la recourante, les spectacles présentés dès avril 2022 ont nécessité un travail de répétition. On peut donc retenir comme établi au degré de la vraisemblance prépondérante que la recourante n'a pas consacré, durant les mois de février et mars 2022, des heures de travail à la répétition des spectacles agendés dès avril 2022. Le fait que la recourante ait eu vingt-deux spectacles planifiés lorsque l'intimée a rendu sa décision du 7 avril 2022 ne permet pas de nier la vraisemblance d'une perte de travail en février et mars 2022. Le dossier en main du tribunal ne comporte pas non plus d'élément justifiant de s'écarter de l'explication de la recourante selon laquelle la conjoncture prévalant en février et mars 2022 ainsi que l'état de ses finances ne permettaient pas d'envisager la conception et la répétition de nouvelles créations, compte tenu que l'engagement financier exigé par un tel processus.

Parmi les tâches énumérées par l'intimée reste donc finalement essentiellement le travail de prospection, visant à trouver des

partenaires intéressés à programmer les spectacles proposés par la recourante. Il est indéniable que F.________ devait se charger de ce travail durant la période litigieuse, tant dans l'intérêt de la recourante, pour permettre l'encaissement de cachets, que dans celui de l'assurance- chômage, dont l'association devait limiter le dommage. La recourante ne le conteste pas et force est de constater que son employé n'a pas manqué de le faire puisque, de huit contrats prévus le 1er février 2022 au moment du dépôt de sa demande, la recourante en comptait vingt-deux en avril 2022 et une trentaine en août 2022, au moment du dépôt de son recours. Soutenir la position défendue par l'intimée dans le sens de l'absence de toute perte de travail reviendrait à attendre de F.________ qu'il consacre l'entier de son temps de travail des mois de février et mars 2022 à la prospection de nouvelles dates de représentation. Or, il ne parait pas plausible que l'intéressé ait pu utilement prospecter huit heures par jour durant deux mois entiers. Si les efforts de prospection étaient certes exigibles, il apparait hautement plus vraisemblable qu'ils ne se soient étendus que sur un taux d'occupation partiel et que, malgré ses efforts, F.________ ait conservé une perte de travail réduite, de l'ordre de 50%, durant ces deux mois. On rappellera que le taux de la perte de travail annoncé à la DGEM au moment du dépôt de la demande est une évaluation projective, la perte de travail étant ensuite précisément calculée par la caisse de chômage sur la base des décomptes d'heures fournis par l'entreprise à la fin de chaque mois.

On relèvera encore qu'on ne peut pas établir de lien direct entre le nombre de spectacles agendés dès avril 2022, et la perte de travail subie par la recourante en février et mars 2022 ; de même, le nombre de contrats signés chaque mois ne dit rien sur la perte de travail, car l'effort déployé en amont de la signature d'un contrat peut considérablement varier d'un cas l'autre.

Quant aux contradictions soulevées par l'intimée au stade de sa réponse, elles ne permettent nullement de remettre en doute la fiabilité des informations fournies par la recourante. Celle-ci a d'ailleurs expliqué de manière claire que deux spectacles annoncés dans son préavis du 1er

février 2022 avaient finalement été annulés par le commanditaire, l'un par mail joint à la réplique, et l'autre par téléphone. Quant au spectacle annoncé pour le 31 mars 2022, il avait finalement été reporté au 31 mars 2022, car il devait avoir lieu dans un établissement médico-social, où le port du masque était encore requis le 31 mars mars 2022, ce qui n'était pas compatible avec l'effort physique exigé des danseurs.

d) Au vu de ce qui précède, il y a lieu de considérer que les arguments de la recourante sont convaincants et que l'intimée n'a pas motivé par des éléments concrets et objectifs les raisons qui l'avaient conduite à les écarter.

On peut donc retenir comme établi au degré de la vraisemblance prépondérante que la recourante a subi une perte de travail à prendre en considération durant les mois de février et mars 2022, et que c'est à tort que l'intimée soutient que les difficultés invoquées reposent principalement sur une problématique financière, liée à la réduction des cachets demandés dès avril 2022. Une éventuelle diminution des tarifs appliqués dès avril 2022 resterait en effet sans incidence sur la perte de travail des mois de février et mars 2022. On retiendra donc en définitive que l'activité de la recourante a d'abord été réduite du 1er au 16 février 2022 en raison de mesures prises par l'autorité dans le contexte de la pandémie de COVID-19, au sens de l'art. 32 al. 3 LACI (cas de rigueur). Puis, du 17 février au 31 mars 2022, la recourante a pu rendre vraisemblable une perte de travail au sens de l'art. 32 al.1 let. a LACI, inévitable et temporaire, attribuable à des facteurs d'ordre économique prévalant dans son secteur d'activité malgré la levée des mesures sanitaires. Il n'apparaît à cet égard pas excessif de soutenir qu'au moment de la levée des mesures, intervenue très soudainement, la recourante n'a pas été à même d'occuper pleinement son employé pendant encore quelque six semaines, avant de retrouver un fonctionnement permettant un plein taux d'activité.

6.

Le recours est admis et la décision sur opposition entreprise est réformée en ce sens que la Caisse de chômage G.________ peut

octroyer à la recourante l'indemnité en cas de réduction de travail du 1er février au 31 mars 2022, pour autant que toutes les autres conditions du droit soient remplies.

Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA) , ni d’allouer de dépens, la partie recourante ayant procédé sans mandataire qualifié (ATF 127 V 205 consid. 4b).