CDAP - AC.2005.0206 - 2008-02-26 - TDC Suisse SA Sunrise/Municipalité de Cully, Service de l'environnement et de l'énergie, TFI TRIDENT SA

1.

Déposé dans le délai de 20 jours fixé par l’art. 31 LJPA, le recours a été interjeté en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.

a) La décision attaquée, se référant à la communication de la CAMAC du 11 janvier 2007, retient que le SEVEN a délivré "l'autorisation spéciale assortie de conditions particulières", mais elle refuse néanmoins le permis de construire au motif que "les organes cantonaux ne tiennent absolument pas compte de l'avis des autorités, de l'environnement, et des habitants directement concernés par ces installations, respectivement des motifs et autres arguments développés par les opposants, dont plusieurs sont étayés par des documents scientifiques et techniques spécifiques qui sont des références sérieuses".

Dans sa réponse au recours, la municipalité "s'en remet à justice" sur la question du respect de l'ORNI, considérant que la "décision" du SEVEN est définitive à l'égard de l'autorité communale.

Cette conception des compétences respectives de la municipalité et du SEVEN est erronée, quand bien même elle paraît confortée par la communication de la CAMAC du 11 janvier 2007, dont il faut une fois de plus déplorer le manque de clarté (v. à ce sujet les arrêts du Tribunal administratif AC.2004.0152 du 31 juillet 2006 consid. 1; AC.2002.0006 du 26 juin 2003 consid. 1a; AC.1994.0144 du 19 juillet 196 consid. 1). En effet, si la demande de permis de construire des équipements de téléphonie mobile est bien soumise au SEVEN (en application du chiffre 412 du questionnaire général), il ne s'ensuit pas pour autant que ce dernier ait nécessairement une autorisation spéciale à délivrer. Dans la communication de la CAMAC du 11 janvier 2007, ce service a d'ailleurs qualifié à juste titre sa prise de position, de préavis.

b) Savoir si les communications de la CAMAC comportent l'octroi ou le refus d'une ou plusieurs autorisations spéciales ou si elles expriment simplement l'avis d'un service cantonal, que l'autorité municipale est libre de prendre ou non en considération dans sa propre décision, dépend des règles applicables au projet de construction ou d'installation en cause. L’article 120 de la loi du 4 décembre 1985 sur l’aménagement du territoire et des constructions (RSV 700.11 – LATC) énumère exhaustivement les cas dans lesquels la construction ou l’installation est soumise non seulement à un permis de construire délivré par la municipalité (art. 103 et 104 LATC), mais encore à une autorisation spéciale, en principe cantonale. Il s’agit des constructions hors des zones à bâtir (let. a), des constructions et des ouvrages nécessitant des mesures particulières de protection contre le danger d’incendie et d’explosion, ainsi que contre les dommages causés par les forces de la nature (let. b), des constructions, ouvrages, entreprises et installations faisant l’objet d’une liste annexée au règlement d’application de la LATC (let. c), enfin des constructions, ouvrages, installations et équipements soumis à autorisation ou qui doivent être approuvés selon les dispositions légales ou réglementaires fédérales ou cantonales (let. d). Les hypothèses visées aux lettes a, b et d ne sont manifestement pas réalisées en l’espèce.

c) Suivant la liste des ouvrages, activités, équipements et installations qui doivent faire l’objet d’une autorisation ou d’une approbation par l’autorité cantonale (annexe II au règlement du 19 septembre 1986 d’application de la LATC [RSV 700.11.1 – RLATC]), les sources de rayonnement non ionisant ne requièrent pas une autorisation du Département de la sécurité et de l'environnement. Dans la mesure où il n'y avait en l'occurrence pas lieu à autorisation spéciale au sens de l'art. 120 LATC, c'est bien à la municipalité qu'il incombait d'appliquer la législation sur la protection de l'environnement, dont fait partie l'ORNI (art. 2 al. 1 et 2 du règlement du 8 novembre 1989 d'application de la loi fédérale sur la protection de l'environnement [RVLPE; RSV 814.01.1]).

d) Dès lors que, tout en se considérant à tort comme incompétente pour examiner cette question, la municipalité s'est tout de même exprimée sans ambiguïté sur les griefs des opposants relatifs à la protection de l'environnement, il serait vain de lui renvoyer le dossier pour qu'elle statue formellement sur ce point. Le principe de l'économie de la procédure commande au contraire au tribunal de contrôler la décision municipale également sous cet aspect.

3.

a) La question des nuisances provoquées par une installation de téléphonie mobile doit être examinée au regard de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE) et de ses dispositions d'application. Cette loi a notamment pour but de protéger les hommes des atteintes nuisibles ou incommodantes (art. 1er al. 1), provoquées notamment par des rayons (art. 7 al. 1 LPE). Pour déterminer à partir de quel seuil les atteintes sont nuisibles ou incommodantes, le Conseil fédéral édicte par voie d'ordonnance des valeurs limites d'immissions (art. 13 al. 1 LPE); c'est sur cette base que se fonde l'ORNI. Pour qu'une installation soit conforme à la LPE, il ne suffit pas que les valeurs limites d'immissions soient respectées. Il faut encore examiner si le principe de prévention commande des limitations supplémentaires. Ce principe postule que les atteintes qui ne sont pas nuisibles ou incommodantes, mais qui pourraient le devenir, doivent être réduites à titre préventif assez tôt (art. 1 al. 2 LPE); il exige que, indépendamment des nuisances existantes, les émissions soient limitées à titre préventif dans la mesure que permettent l'état de la technique et les conditions d'exploitation, pour autant que cela soit économiquement supportable (art. 11 al. 2 LPE). A la base du principe de prévention se trouve notamment l'idée qu'il faut éviter les risques sur lesquels il n'est pas possible d'avoir une vue d'ensemble; il ménage ainsi une marge de sécurité, qui tient compte de l'incertitude quant aux effets à long terme des nuisances sur l'environnement.

b) S'agissant des rayons non ionisants, l'Office fédéral de l'environnement des forêts et du paysage (OFEFP; dénommé actuellement l'Office fédéral de l'environnement, OFEV) et le Conseil fédéral ont été confrontés aux incertitudes scientifiques concernant les effets de ces rayons, notamment à long terme. Comme l'indique le rapport explicatif de l'OFEFP du 23 décembre 1999 relatif au projet d'ORNI (ci après: le rapport explicatif), le concept suivant a été finalement mis en place pour respecter les exigences de la LPE :

- des valeurs limites d'immissions ont été prévues, correspondant à celles qui ont été publiées par la Commission internationale pour la protection contre le rayonnement non ionisant (ICNIRP). Ces valeurs concernent les effets thermiques. Elles se fondent sur des effets qui présentent un risque pour la santé et qui ont pu être reproduits de manière répétée dans des investigations expérimentales. Elles permettent d'éviter avec certitude certaines atteintes qui ont été prouvées. Elles ne permettent en revanche pas de respecter les exigences de la LPE, qui demande que les valeurs limites d'immissions répondent non seulement à l'état de la science, mais aussi à l'état de l'expérience (voir à cet égard le rapport explicatif, p. 6 et 7);

- une limitation préventive des émissions a été prévue au moyen des valeurs limites de l'installation. Ces dernières ont pour but de combler les lacunes des valeurs limites d'immissions évoquées ci-dessus. Elles sont orientées vers l'avenir en ce sens qu'elles ont pour objectif de maintenir dès à présent les risques d'effets nuisibles, qui ne peuvent être que présumés ou qui ne sont pas encore prévisibles, aussi bas que possible. Ces valeurs limites de l'installation visent notamment à assurer le respect de l'art. 11 al. 2 LPE dans la mesure où elles abaissent l'intensité du rayonnement autant que le permettent l'état de la technique et les conditions d'exploitation tout en demeurant économiquement supportables. Elles permettent d'assurer, par une limitation suffisamment sévère des émissions de chacune des installations, que la valeur limite d'immissions ne soit pas dépassée en cas de recouvrement des rayonnements. Ces valeurs n'ont pas à être respectées partout, mais elles doivent impérativement l'être dans les lieux à utilisation sensible (rapport explicatif p. 7 et 8). Selon l'art. 3 al. 3 ORNI, par lieux à utilisation sensible, on entend les locaux d'un bâtiment dans lesquels des personnes séjournent régulièrement (let. a), les places de jeu publiques ou privées, définies dans un plan d'aménagement (let. b) et les surfaces non bâties sur lesquelles des activités au sens des let. a et b sont permises (let. c).

c) Dans un arrêt du 30 août 2000 (ATF 126 II 399), le Tribunal fédéral a jugé que l'ORNI réglementait de manière exhaustive la limitation préventive des émissions de rayonnement non ionisant. A cette occasion, il a estimé que le concept et les valeurs limites fixées dans cette ordonnance étaient conformes aux principes de la LPE, compte tenu des connaissances scientifiques encore lacunaires quant aux effets des rayonnements non ionisants sur la santé humaine, en particulier s'agissant des effets non thermiques. Selon cet arrêt, les valeurs limites ont été fixées de manière à ménager une marge de sécurité permettant de tenir compte des incertitudes liées aux effets biologiques à long terme, conformément aux principes découlant de l'art. 11 al. 2 LPE, de sorte que les autorités chargées d'autoriser ou non un projet d'installation de téléphonie mobile ne peuvent exiger des mesures préventives plus sévères en se fondant sur cette disposition (consid. 4b). Les valeurs limites devraient toutefois être revues en cas de nouvelles connaissances fiables et adéquates, notamment quant aux effets non thermiques du rayonnement non ionisant (consid. 4c). Dans un arrêt du 24 octobre 2001 (1A.62/2001), le Tribunal fédéral a rappelé que les tribunaux sont limités dans leur intervention, dès lors qu'ils ne disposent pas des connaissances scientifiques nécessaires dans ce domaine, et de préciser qu'il appartenait avant tout aux autorités administratives spécialisées de suivre l'état de la science et des recherches pour adapter, le cas échéant, les valeurs limites de l'ORNI. Le Conseil fédéral dispose à cet effet d'un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral ne peut intervenir que dans le cas où, manifestement, les autorités compétentes négligent cette obligation ou abusent de leur pouvoir d'appréciation (ATF du 24 octobre 2003,1A.251/2002; publié in DEP 2003 p. 823).

Le 11 mars 2005, le Conseil fédéral a lancé un nouveau programme national de recherche, doté d'un budget de cinq millions de francs, afin de procéder à des études scientifiques, sur une période de quatre ans, portant sur les effets du rayonnement non ionisant sur l'environnement et la santé. Les résultats des études effectuées jusqu'à présent sont en outre régulièrement réactualisés par la publication de rapports servant de base aux décisions des autorités fédérales. En avril 2006, un groupe de travail interdépartemental de la Confédération, dirigé par l'Office fédéral de la santé publique (OFSP) et réunissant notamment l'Office fédéral de la communication (OFCOM), l'OFEV et l'Office fédéral de l'énergie (OFEN), a publié un rapport intitulé "Rayonnement non ionisant et protection de la santé en Suisse, Vue d'ensemble, besoins et recommandations". Ce rapport parvient à la conclusion qu'à heure actuelle, il n'y a aucune raison de réviser les valeurs limites fixées par l'ORNI ou d'adopter des mesures supplémentaires. Il souligne cependant l'importance de poursuivre la recherche scientifique et l'analyse des connaissances actuelles dans ce domaine, afin d'adapter les valeurs limites d'immissions si le niveau actuel de protection devait s'avérer insuffisant (cf. rapport, chiffre 4.1, p. 10). La mise en œuvre du programme de recherche et les diverses études et rapports énumérés ci-avant montrent que le Conseil fédéral et ses offices suivent de près l'évolution des connaissances scientifiques dans le domaine du rayonnement non ionisant et entreprennent toutes les démarches nécessaires pour mettre à jour et évaluer l'état des connaissances sur l'influence du rayonnement émis par les stations de base de téléphonie mobile sur la santé humaine, conformément aux exigences posées par le Tribunal fédéral. Celui-ci a ainsi jugé récemment que, ce faisant, les autorités administratives compétentes montraient qu'elles n'avaient pas failli à leur obligation de suivre l'évolution des connaissances scientifiques afin d'adapter cas échéant les valeurs limites de l'installation prévues par l'ORNI. Il a par conséquent confirmé que ces valeurs sont, en l'état, conformes aux exigences de la LPE, notamment au principe de prévention (ATF 1A.142/2006 du 4 décembre 2006; ATF du 10 octobre 2006,1A.54/2006 et 1P.154/2006, consid.

6.5 et jurisprudence citée; ATF du 2 octobre 2006,1A.60/2006, consid. 2; ATF du 31 mai 2006,1A.116/2005, consid. 6).

d) Dans la synthèse CAMAC du 11 janvier 2007, le SEVEN, se fondant sur la fiche des données spécifiques du 21 juin 2006, a relevé que la valeur limite de l'installation était respectée dans les lieux à utilisation sensible (LUS) et que la valeur limite d'immission l'était également dans les lieux de séjour momentané (LSM). Par ailleurs, il a émis une réserve dans le cas de création de nouveaux lieux d'utilisation sensible: une modification de l'installation pourrait être imposée à l'opérateur, afin de respecter les valeurs limites fixées par l'ORNI. L'installations litigieuse apparaît ainsi conforme à cette ordonnance.

4.

Le refus municipal du permis de construire est également fondé sur la clause d'esthétique de l'article 86 LATC, ainsi que sur les dispositions correspondantes du règlement communal sur les constructions et l'aménagement du territoire (RCAT), approuvé par le Conseil d'Etat le 24 mai 1991, lequel prévoit que "la Municipalité veille notamment lors des demandes de permis de construire, au bon aspect des constructions et à la discrétion des formes et des couleurs (art. 116 première phrase RCAT)".

Une interdiction de construire fondée sur la clause générale d'esthétique (v. art. 86 LATC et art. 67 RPE) ne peut se justifier que par un intérêt public prépondérant, notamment s'il s'agit de protéger un site, un bâtiment ou un ensemble de bâtiments présentant des qualités esthétiques remarquables qui font défaut à l'ouvrage projeté ou que mettrait en péril sa construction (ATF 101 Ia 213). Face au concept juridique indéterminé qu'utilise l'art. 86 LATC et ses dérivés, l'autorité municipale dispose d'une latitude de jugement que la cour se doit de respecter, non sans vérifier si l'autorité intimée s'est fondée sur des critères pertinents et si l'application de ceux-ci à la situation concrète est correcte (ATF 115 Ia 114 = JT 1991 I 442; ATF 115 Ia 363 = JT 1991 I 444; RDAF 2000 I 288). L'examen de cette question doit intervenir sur la base de critères objectifs généralement reçus et sans sacrifier à un goût ou à un sens esthétique particulièrement aigus. Il importe en effet que le poids de la subjectivité, inévitable dans toute appréciation, n'influe que dans les limites de principes éprouvés et par référence à des notions communément admises (RDAF 1976 268; RDAF 2000 I 288 ; arrêts AC.2000.0194 du 12 mars 2002 et AC.2007.0023 du 29 août 2007).

On observe que les critiques formulées par la municipalité à l'égard de l'aspect inesthétique de l'installation et de l'atteinte qu'elle porterait au paysage et au quartier n'avaient pas été soulevées dans sa décision du 26 août 2005. Quoi qu'il en soit, elles ne sont pas fondées. Comme le tribunal a eu l'occasion de le constater lors de l'inspection locale, le quartier ne présente ni unité architecturale ni une qualité particulière qui mérite une protection spéciale. Il s'agit surtout de bâtiments disparates de plusieurs étages, construits de manière échelonnée sur plusieurs décennies et selon des styles architecturaux différents. Il en va de même des quelques maisons individuelles situées à l'ouest et au nord de la parcelle n° 568. De points de vue plus éloignés et surplombant le site, l'installation projetée ne se détachera guère visuellement de l'ensemble bâti, mais, compte tenu de la déclivité du terrain, se fondra au contraire dans les toits voisins. Les antennes ne seront en outre pas directement visibles puisqu'elles seront cachées dans des fausses cheminées, dont l'aspect en lui-même ne porte pas flanc à la critique eu égard aux superstructures similaires dans le périmètre. Ce motif n'est donc pas pertinent.

5.

a) L'article 89 al. 5 RCAT dispose que, sous réserve des dispositions sur les capteurs d'énergie solaire (article 113), sont seules autorisées les superstructures suivantes: les cheminées, les sorties de ventilation (soit intégrées aux cheminées, soit à raison d'une seule par toiture). La fausse cheminée dans laquelle prendront place le mât et les antennes principales n'est pas une cheminée d'un point de vue fonctionnel, et l'on peut admettre qu'elle n'entre pas dans le cadre défini par l'article 89 al. 5 RCAT. Néanmoins, contrairement à l'opinion de l'autorité intimée, ce dernier n'exclut pas tout autre superstructure. Des dérogations demeurent possibles. En effet, l'article précité est une "règle d'application générale" selon les termes du RCAT. Autrement dit, il déploie ses effets sur toutes les zones à bâtir du territoire communal. Refuser toute dérogation reviendrait à interdire en toiture la construction d'antennes de téléphonie mobile et, partant, de tout aménagement ou installation autre que cheminées, sortie de ventilation ou capteurs d'énergie solaire, ceci sur l'entier de la zone constructible communale. Une interprétation aussi restrictive est excessive et ne peut être raisonnablement soutenue. Des dérogations doivent être possibles afin de permettre la réalisation de certains projets, pour autant que les conditions posées par un tel régime d'exception soient remplies.

b) L'article 126 RCAT permet à la municipalité d'autoriser des dérogations pour permettre l'édification de bâtiments ou d'ouvrages d'intérêts publics ou indispensables à un service public qui, par leur destination ou leur nature, exigent des dispositions particulières.

L'octroi d'une dérogation suppose une situation exceptionnelle et ne saurait devenir la règle, à défaut de quoi l'autorité compétente pour délivrer des permis de construire se substituerait au législateur cantonal ou communal par le biais de sa pratique dérogatoire. En revanche, les dispositions exceptionnelles ne doivent pas être nécessairement interprétées de manière restrictive, mais selon les méthodes d'interprétation ordinaires. Il se pourrait en effet qu'une dérogation importante se révèle indispensable pour atténuer ou même pour éviter les rigueurs qu'entraînerait l'application de la réglementation ordinaire. Mais, dans tous les cas, une dérogation doit servir la loi ou, à tout le moins, les objectifs recherchés par celle-ci. Elle implique une pesée entre les intérêts publics et privés au respect des dispositions dont il s'agirait de s'écarter et les intérêts du propriétaire privé requérant l'octroi d'une dérogation, étant précisé que des raisons purement économiques ou l'intention d'atteindre la meilleure solution architecturale ou encore une utilisation optimale du terrain ne suffisent pas à elles seules à conduire à l'octroi d'une dérogation (arrêt 1P.181/1997 du 23 juin 1997, consid. 4a traduit et publié in Pra 1998 n° 35 p. 248 et les arrêts cités).

c) Comme l'a relevé le Tribunal fédéral, un opérateur de téléphonie mobile peut se prévaloir d'un intérêt public important à l'obtention d'un permis de construire, qui découle des art. 1er al. 1 et 2 de la loi sur les télécommunications et 92 al. 2 Cst., dans la mesure où l'installation litigieuse est nécessaire pour assurer une couverture optimale du réseau de téléphonie mobile qu'elle exploite (arrêt non publié 1P.342/2005 du 20 octobre 2005, consid. 5.2). L'autorité intimée ne mentionne pas à quel intérêt public ou à quel intérêt prépondérant de tiers cette dérogation pourrait porter atteinte. Tout au plus soutient-elle qu'une implantation d'une telle installation dans un endroit respectant le RCAT est possible, à l'instar de l'antenne Swisscom située dans le clocher de l'église. Si de tels emplacements sont rares, il faut surtout souligner que l'option choisie par la recourante est nettement moins préjudiciable du point de vue de l'esthétique et de l'intégration que la pose d'un mât d'une hauteur de 30 mètres. Les conditions d'octroi d'une dérogation sont en l'occurrence clairement réalisées, et le refus municipal confine à l'arbitraire.

6.

Conformément aux art. 38 et 55 LJPA, un émolument de justice sera mis à la charge de l'autorité intimée, qui supportera également les dépens auxquels peut prétendre la recourante, qui a procédé par l’intermédiaire d’un avocat et obtient gain de cause.