TA - GE.2004.0048 - 2004-08-04 - c/ Métro Lausanne-Ouchy SA

A.

En date du 19 janvier 2004, la société Métro Lausanne-Ouchy SA a adressé à plusieurs entreprises, dont X.________ SA, une lettre intitulée "Appel d'offres par procédure invitant à soumissionner pour des réalisations en vidéo numérique". Il y était indiquer que, dans le cadre de la construction de la ligne de métro M2, les entreprises destinataires avaient été retenues pour participer à un appel d'offres pour des réalisations en vidéo numérique sur ce projet. A cet envoi était joint les éléments susceptibles d'être utiles pour l'élaboration de l'offre. Ce document, dont le détail sera repris dans la mesure utile dans les considérants qui suivent, mentionnait à son chiffre 2 (base du marché) la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LVMP) et son règlement d'application du 8 octobre 1997 (RMP). Son chiffre 3 était consacré aux prestations demandées et devis et précisait que les soumissionnaires étaient invités à proposer et à chiffrer leurs prestations demandées, ainsi qu'à fournir le synopsis d'un film de 26 minutes. De plus, et toujours selon ce chiffre, le cahier des charges était établi par phases, correspondant au calendrier des travaux, à l'issue desquels un bilan des prestations serait tiré, cette évaluation déterminant la reconduction ou l'arrêt éventuel des prestations. Le maître de l'ouvrage relevait encore qu'en l'état actuel de la planification, il lui apparaissait difficile de déterminer avec suffisamment d'exactitude le nombre d'interventions souhaitées, que les incidences financières du nombre d'interventions, plus ou moins fréquentes par phases, devaient également être appréciées dans le cadre des devis si bien qu'un tableau était proposé avec le nombre minimal, moyen et maximal des interventions devant faire l'objet d'un devis pour chaque hypothèse. Le chiffre 3.1 du document précité était consacré aux prestations demandées, soit des vidéos numériques sur le suivi du chantier (lettre A) et un film de synthèse final (lettre B). Le chiffre 3.2, relatif au devis pour les prestations demandées, mentionnait les postes devant figurer dans les devis tant pour les vidéos numériques que le film de synthèse final.

Dans le chiffre 5, relatif à la procédure et aux délais, la société Métro Lausanne-Ouchy SA précisait notamment que le marché serait traité comme marché de services au sens du chiffre 15 de l'annexe A2 RMP et qu'en matière de procédure, il s'agissait d'une invitation à soumissionner. Le délai pour le dépôt des dossiers complets était fixé au mercredi 11 février 2004. Les éléments qui devaient figurer dans ces offres étaient indiqués au chiffre 6. La question des critères d'adjudication étaient traités au chiffre 7 selon lequel une commission d'évaluation choisirait trois offres et les soumettraient au maître de l'ouvrage, les entreprises retenues étant alors convoquées pour les questions et discussions en vue d'attribuer le mandat à l'une d'entre elles. Toujours d'après ce chiffre, l'adjudicataire serait choisi en fonction des critères suivants :

"1. Expérience de réalisation de films dans le domaine de la construction

2. Qualité du DVD de présentation réalisé par l'entreprise (30' maximum) : types de sujets proposés, regard porté sur les sujets, qualité technique, aspect graphique, etc.

3. Prix et conditions proposées

4. Originalité et faisabilité du film de synthèse de 26'

5. Dotation en ressources humaines

6. Disponibilité de l'entreprise

7. Impressions générales lors de l'audition (dépose du concept)".

Enfin et conformément au chiffre 13, le maître de l'ouvrage se réservait le droit de modifier tout ou partie des prestations demandées, voire d'y renoncer en fonction du résultat qualitatif de l'appel d'offres ou pour le cas où l'enveloppe budgétaire ne serait pas accordée pour cet objet.

L'intéressée a fait parvenir son offre à l'adjudicataire le 11 février 2004. Il en ressortait un coût total pour les différentes phases du projet, y compris le film de synthèse, compris entre 402'862 et 488'117 fr. hors TVA.

B.

Par lettre du 16 mars 2003, la société Métro Lausanne-Ouchy SA, projet m2, a informé X.________ SA que son offre n'avait pas été retenue.

Le même jour, VPS Productions Services à Lausanne a été informée que le conseil d'administration du Métro Lausanne-Ouchy SA avait retenu son offre et décidé de lui confier le mandat pour les réalisations numériques sur le projet M2.

C.

X.________ SA a recouru auprès du tribunal de céans par acte du 29 mars 2004 contre la décision précitée la concernant du 16 mars 2004. Elle y a notamment fait valoir qu'elle émettait de sérieux doutes sur la procédure choisie par la société Métro Lausanne-Ouchy SA, projet m2, qu'elle devait être qualifiée de procédure "invitant à soumissionner" au sens de l'art. 49 du règlement d'application de la LVMP, que le cahier des charges ne fixait pas de coût-cible à atteindre ou une fourchette de prix à respecter, qu'au regard des prestations demandées, force était de reconnaître que la valeur du marché ne pouvait être inférieure à 200'000 fr., si bien que l'autorité adjudicatrice aurait dû engager une procédure d'appel d'offres public et que la décision litigieuse devait être annulée de ce fait déjà. Elle a aussi indiqué que le cahier des charges faisait expressément référence à la LVMP et à son règlement d'application, que ces textes devaient donc être respectés, que le pouvoir adjudicateur devait arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entendait appliquer par ordre d'importance de même que le communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres, les facteurs de pondération, que le cahier des charges ne respectait pas cette exigence si bien qu'il y avait clairement violation du principe de la transparence, violation qui devait être sanctionnée par l'annulation de la décision entreprise et que, dans la mesure où le prix paraissait être le critère le plus important, ce qui ne ressortait manifestement pas de la liste des critères posés, le principe de la concurrence optimum avait été également violé. X.________ SA a donc conclu, avec suite de frais et dépens, principalement à l'annulation de la décision litigieuse et subsidiairement à sa réforme en ce sens que le mandat lui soit attribué. Elle a également requis que l'effet suspensif soit accordé à son recours.

D.

Par décision incidente du 14 avril 2004, annulant une première décision du 1er du même mois, le juge instructeur du tribunal a accordé l'effet suspensif au recours en ce sens qu'interdiction a été faite à Métro Lausanne-Ouchy SA de conclure tout contrat portant sur la réalisation de films en vidéo numérique des travaux de la ligne du métro M2 jusqu'à droit connu sur l'issue du recours.

E.

La société précitée a déposé un mémoire le 16 avril 2004. Elle a indiqué que parmi les treize entreprises auxquelles elle s'était adressée par procédure invitant à soumissionner, trois studios lui avaient fait savoir qu'ils n'étaient pas intéressés, cinq n'avaient pas répondu et cinq avaient remis leur offre dans le délai imparti, qu'une commission d'évaluation, composée de représentants du M2, de la Ville de Lausanne, des TL et de l'architecte-urbaniste auprès de la Commune de Lausanne avaient pris connaissance des offres écrites et du matériel audio-visuel annexé et que cette commission avait d'emblée écarté le dossier de la recourante, son offre s'élevant à plus du double des quatre autres entreprises. L'intimée a aussi rappelé qu'aucun montant n'avait été précisé dans l'appel d'offres afin de laisser à chacun la liberté de s'exprimer tant sur ses critères de production que sur la base de l'étude du dossier, de l'audition des soumissionnaires et des résultats d'évaluation, la cellule de communication avait proposé d'adjuger le mandat à l'entreprise VPS Productions, à Lausanne, pour un montant de 100'000 fr. (hors film de synthèse) de 2004 à la mise en service du M2 en 2008, que le marché avait été adjugé à cette société et que les autres soumissionnaires avaient été informés que leur offre n'avait pas été retenue. L'intimée a ensuite exposé que si la procédure invitant à soumissionner avait été choisie, c'était parce que le marché de service avait estimé à une valeur nettement inférieure à 200'000 fr., que sur la base de cette valeur estimée, le marché n'était pas soumis aux procédures de la LVMP qui ne s'appliquaient qu'aux marchés publics de l'Etat de Vaud, qu'en l'occurrence l'adjudicateur n'était pas l'Etat de Vaud, mais Métro Lausanne-Ouchy SA, soit une société publique appartenant majoritairement à la Ville de Lausanne, qu'en conséquence les dispositions de l'art. 50 RMP ne s'appliquaient pas, que le marché aurait pu être adjugé de gré à gré sans mise en concurrence mais qu'une confrontation d'idées avait été souhaitée dans le cadre d'un appel d'offres par invitation.

Elle a encore relevé qu'elle avait considéré qu'il n'était pas souhaitable d'établir un classement des critères, dans la mesure où c'était précisément le contenu des offres déposées qui devait permettre de déterminer quel était le critère déterminant pour juger du rapport qualité/prix, que le marché de services concerné était très spécifique puisqu'il s'agissait d'un domaine où plusieurs critères devaient être jugés, qu'il était donc impossible de fixer des valeurs pour chacun d'entre eux, la qualité pouvant l'emporter sur l'originalité ou, à défaut des deux, l'expérience et la disponibilité pouvant être décisives et que la recourante aurait dû réagir immédiatement à réception du cahier des charges et non se satisfaire de la situation en remettant son offre dans les conditions du marché puis déposer un recours lorsqu'elle avait appris que son offre n'était pas retenue dans la deuxième phase de la procédure. Il était enfin admis que la décision incriminée n'était pas motivée mais qu'il n'en demeurait pas moins que son sens était parfaitement compréhensible. L'intimée a donc conclu avec dépens, au rejet du recours.

F.

Dans un mémoire complémentaire du 10 juin 2004, X.________ SA a indiqué que les communes ou les sociétés publiques de rang communal devaient appliquer la LVMP et le RMP au-dessus des seuils de l'art. 5 LVMP, pour les marchés à l'intérieur du canton et qu'ainsi, pour les marchés de services et fournitures jusqu'à 200'000 fr., la commune était libre du choix de la procédure, laquelle devait néanmoins respecter les exigences de la loi et du règlement sur les marchés publics. Elle a de plus fait valoir que la décision litigieuse violait grossièrement la loi et les principes de transparence et d'égalité de traitement, qu'il y avait une différence entre les critères posés dans le cahier des charges et ceux qui avaient fait l'objet d'une évaluation par l'autorité intimée, que les offres devaient être évaluées de manière traçable et transparente sur la base des critères d'adjudication portés à la connaissance des soumissionnaires, qu'elle n'avait pas eu la possibilité de s'exprimer lors d'une entrevue quand bien même il s'agissait de l'un des critères posés, qu'elle n'avait donc notamment pas pu et contrairement aux autres candidats adapter son offre aux nouvelles exigences de l'autorité intimée qui avait décidé de fixer, après le dépôt des offres, un prix maximum de 100'000 fr., qu'à ce propos, il fallait relever qu'une fois les offres rentrées, l'autorité intimée s'était rendu compte que le prix offert était largement supérieur à ce qu'elle pensait et que c'était la raison pour laquelle elle avait requis de certains des soumissionnaires invités qu'ils présentent une nouvelle offre sur la base d'une enveloppe budgétaire de 100'000 fr. Pour la recourante, une telle pratique est constitutive de négociations formellement prohibées et elle a ajouté que contrairement aux autres candidats, elle n'avait pas eu l'occasion d'adapter son offre ce qu'elle aurait aisément pu faire. Elle a enfin souligné que ce prix, prévu dans les critères d'adjudication, sous chiffre 3, avait disparu du tableau d'évaluation dressé par l'intimée. La recourante a modifié ses conclusions en demandant l'annulation de la décision litigieuse et la reprise ab ovo de la procédure invitant à soumissionner pour tous les soumissionnaires invités, y compris la recourante. Elle a également retiré sa conclusion subsidiaire visant à se faire adjuger le marché.

G.

Le Tribunal administratif a tenu une audience le 11 juin 2004 en présence de la recourante, de l'intimée et de leurs conseils respectifs. A cette occasion, Bertrand Nobs, architecte-urbansite auprès de la Commune de Lausanne a été entendu. Il a confirmé avoir reçu pour mandat d'élaborer un cahier des charges dans le cadre de l'appel d'offres et avoir estimé les travaux à 180'000 fr. environ. Bien que ne connaissant pas le montant exact du crédit accordé pour les travaux à adjuger, le témoin a précisé qu'il savait qu'il était modeste et que dans son esprit ce montant était de toute manière inférieur à 200'000 fr. M. Nobs a aussi exposé que la commission d'évaluation s'était réunie pour l'examen des offres sur la base des critères fixés dans le cahier des charges et que celle de la recourante avait été écartée pour deux raisons principales, à savoir son prix, qui était de plus du double des prix moyens des autres offres et en raison de son manque d'expérience dans les travaux à réaliser. Le témoin a aussi confirmé que le cadre financier général n'avait pas été indiqué aux soumissionnaires pour ne pas décourager d'emblée les offres intéressantes. Il a encore ajouté que le prix de toutes les offres était trop élevé et que la commission avait demandé des offres inférieures à toutes les entreprises retenues à l'issue de cette première sélection. Il a fourni quelques explications sur la question du film de synthèse et a expliqué la mise à l'écart de la recourante sans qu'elle n'ait été entendue par le prix de son offre, l'impression laissée par son dossier étant pour le surplus remarquable.

Les parties ont fourni des explications et leurs conseils ont plaidé et confirmé leurs conclusions.

H.

Le Tribunal administratif a statué à huis clos immédiatement après cette audience et a notifié le dispositif de sa décision aux parties le 14 juin 2004 sous la forme d'un dispositif.

I. La recourante a interjeté le 17 juin 2004 un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral contre la décision du tribunal de céans.