GE.2006.0222
TA - GE.2006.0222 - 2007-02-26 - X._______/Département de la sécurité et de l'environnement, Service pénitentiaire, Office d'exécution des peines
Rubrum
N° affaire: GE.2006.0222
Autorité / Date décision: TA, 26.02.2007
Juge: PJ
Parties: X._______/Département de la sécurité et de l'environnement, Service pénitentiaire, Office d'exécution des peines
Descripteurs: EXÉCUTION DES PEINES ET DES MESURES · SEMI-DÉTENTION · RECOURS DE DROIT ADMINISTRATIF{TF/TFA} · RJsSd-8
CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 26 février 2007
Composition
Pierre Journot, président; Mme Anne Duhamel von Moos et M. Guy Dutoit, assesseurs.
recourant
X._______, à 1._______, représenté par Pierre-Xavier LUCIANI, à Lausanne,
autorité intimée
Département de la sécurité et de l'environnement,
autorités concernées
1.
Service pénitentiaire,
2.
Office d'exécution des peines,
Objet
Exécution des peines
Recours X._______ c/ décision du Département de la sécurité et de l'environnement du 29 novembre 2006 (refus du régime de la semi-détention)
Résumé
Recours en matière d'exécution des peines sous l'empire de l'ancienne loi du 18 septembre 1973 sur l'exécution des condamnations pénales et de la détention préventive en vigueur jusqu'au 31.12.2006. Le recours à la Cour de cassation étant exclu (faute de recours de droit administratif au TF) en matière de semi-détention, seule est ouverte la voie du recours au Tribunal administratif en vertu de la clause générale de l'art. 4 al. 1 LJPA.
Faits
A.
En date du 29 novembre 2006, le Chef du Département de la Sécurité et de l'environnement a rendu la décision suivante:
LE CHEF DU DEPARTEMENT DE LA SECURITE ET DE L'ENVIRONNEMENT
statuant sur le recours interjeté le 16 mai 2006 par
M. X._______, Ch. de la 2._______, à 3._______, représenté par Me Pierre-Xavier LUCIANI, avocat, Rue du Petit-Chêne 18, Case postale 6681, à 1002 Lausanne
recourant
contre
la décision rendue le 25 avril 2006 par l'Office d'exécution des peines, lui refusant l'exécution de sa peine sous le bénéfice du régime de la semi-détention,
a vu en fait:
1. M. X._______, né le 6 juin 1968, ressortissant du Maroc, a fait l'objet de plusieurs condamnations pénales:
- Par prononcé préfectoral du 27 mai 2003; la Préfecture de Lausanne a converti deux amendes infligées à X._______ et totalisant Fr 140.-,(plus Fr 150.- de frais), en quatre jours d'arrêts;
- Par ordonnance de condamnation du 26 février 2004, le juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne l'a condamné pour vol et contravention à la loi sur les stupéfiants, à une peine de 3 mois d'emprisonnement, peine partiellement complémentaire à une peine que ce même juge avait prononcée le 3 décembre 2002.
2. M. X._______ s'est finalement acquitté du paiement de l'amende du montant susmentionné de Fr 140.- et a été autorisé par le Service pénitentiaire, par décision du 25 janvier 2005, à exécuter sa peine de 3 mois d'emprisonnement sous la forme d'un travail d'intérêt général, déterminé par la Fondation Vaudoise de Probation (ci-après FVP) à 360 heures.
3. Le 21 mai 2005, M. X._______ s'est absenté, de manière injustifiée, de son lieu d'exécution de peine et a, de ce fait, été sommé par la FVP de respecter son programme d'exécution de peine, à défaut de quoi une procédure d'interruption immédiate du régime du travail d'intérêt général serait entamée.
4. Après avoir effectué 171 heures de travail d'intérêt général entre le 12 février et le 19 juillet 2005, M. X._______ ne s'est plus présenté sur le lieu d'exécution de sa peine. Suite à un courrier de la FVP du 31 août 2005, l'intéressé a invoqué un départ en vacances et s'est engagé à reprendre le solde de l'exécution de sa peine dès le 12 septembre. Compte tenu de ces éléments, un avertissement formel a été adressé par le Service pénitentiaire à M. X._______ en date du 8 septembre 2005, le sommant d'adopter désormais un comportement irréprochable, de respecter le programme d'exécution et d'annoncer immédiatement à la FVP d'éventuelles modifications du programme établi. Ce même courrier l'informait que tout manquement ultérieur de sa part entraînerait l'interruption immédiate de cette modalité d'exécution de peine et que le solde de sa peine devrait être exécuté en régime ordinaire.
5. En dépit de cet avertissement formel et de l'engagement pris, M. X._______ ne s'est pas présenté sur le lieu d'exécution de sa peine le 12 septembre. Dans un courrier du 20 septembre 2005, il invoque des ennuis de santé et demande à pouvoir terminer l'exécution de sa peine sous la forme de travail d'intérêt général. Relevant sa mauvaise volonté dans l'exécution de sa peine et l'absence de la collaboration requise, le Service pénitentiaire a répondu négativement à cette requête par décision du 30 décembre 2005.
6. Par recours daté du 16 janvier 2006, M. X._______ a contesté cette décision, allégué qu'il avait informé la FVP de ses vacances de juillet et a produit un certificat médical relatif à sa non reprise du travail le 12 septembre. Par décision du 15 février 2006, la Cour de Cassation pénale, relevant que la FVP n'était manifestement pas au courant, contrairement aux allégations du recourant, de son absence durant l'été et ne l'avait, a fortiori, pas autorisée, et que d'autre part son état de santé au mois de septembre ne l'empêchait aucunement d'avertir la FVP de son absence, a également relevé une mauvaise volonté et un manque de collaboration de sa part, a ainsi rejeté le recours et confirme la décision du Service pénitentiaire.
7. Par courrier du 3 avril 2006, M. X._______ a été convoqué à se présenter le lundi 24 avril 2006 à la prison de la Croisée pour effectuer le solde de sa peine, soit 48 jours, en régime ordinaire.
8. Par courrier du 10 avril, M. X._______ a requis de pouvoir exécuter le solde de sa peine selon le régime de la semi-détention afin de ne pas mettre en péril le nouvel emploi qu'il venait de trouver.
9. En date du 25 avril 2006, !'Office d'exécution des peines, relevant sa mauvaise volonté et son absence de collaboration malgré un avertissement formel, a considéré que M. X._______ n'était pas digne de la confiance inhérente au régime de la semi-détention. Il a relevé également qu'en vertu de l'article 22 du Règlement du 23 avril 1997 sur l'exécution des courtes peines par l'accomplissement d'un travail d'intérêt général, en cas d'interruption du TIG, le solde doit être subi en régime ordinaire. Il lui a dès lors notifié sa décision de refus du régime de la semi-détention.
10. Par recours du 16 mai 2006, M. X._______ a, par l'intermédiaire de son mandataire, contesté la décision du 25 avril 2006. Il invoque à titre principal la nullité de la décision entreprise, prise par l'Office d'exécution des peines, alors que le règlement du 6 juin 1986 concernant l'exécution des courtes peines par journées séparées et sous la forme de la semi-détention mentionne à ce propos la compétence du chef du Service pénitentiaire. Ainsi prise par une autorité incompétente, la décision devrait être annulée et le dossier renvoyé au chef du Service pénitentiaire pour statuer.
Par ailleurs, tout en admettant que les 6 dernières années de sa vie ont été particulièrement chaotiques, il mentionne ne pas être indigne de confiance, s'être libéré de sa dépendance aux produits stupéfiants et avoir, après des années de chômage, retrouvé un travail fixe à 100% et que compromettre celui-ci par une incarcération constituerait un véritable gâchis. Il produit également des attestations de ses divers derniers employeurs, favorables à son égard, et relève par là qu'il déployait une activité à temps complet incompatible avec les travaux d'intérêt général qui lui avaient été demandés. Il signale d'autre part ses ennuis de santé au mois de septembre 2005, qui nécessitaient une incapacité de travail.
M. X._______ en conclut que, sous réserve de la question de la nullité, qui doit conduire à l'admission de la conclusion prise à titre principal, il convient d'accueillir son recours et de l'autoriser à purger le solde de sa peine sous le régime de la semi-détention.
11. Dans le délai imparti à cet effet, le recourant a versé l'avance de frais requise.
12. Invité à se déterminer, l'Office d'exécution des peines se réfère, par courrier du 26 juillet 2006, à la décision du Conseil d'Etat du 28 août 1996 portant sur la création de cet Office et mentionne qu'une redistribution des compétences a eu lieu dans ce contexte entre le Chef du Service pénitentiaire et l'Office d'exécution des peines. Depuis lors, précise-t-il, toutes les décisions concernant le régime de la semi-détention ont été prises par l'Office d'exécution des peines, entité créée par le Conseil d'Etat spécifiquement dans le but d'assumer la responsabilité de la gestion des condamnations pénales.
Il relève également que «la Cour de Cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a toujours considéré, dans le cadre de recours contre des décisions rendues par l'Office d'exécution des peines, que lesdites décisions étaient prises par une autorité administrative, soit le Département de la sécurité et de l'environnement, par l'entremise du Service pénitentiaire.
Il en conclut que l'Office est une entité du Service pénitentiaire ayant le caractère d'engager la responsabilité du Département de la sécurité et de l'environnement et du Chef du Service pénitentiaire dans le domaine de l'exécution des peines, au sens de l'art. 5 al2 LEP.
Pour renforcer son point de vue, il cite enfin, la nouvelle loi sur l'exécution des condamnations pénales, dont l'entrée en vigueur est fixée au 1er janvier 2007, qui précise, en son article 19 litt. b, que l'Office d'exécution des peines est compétent pour octroyer le régime de la semi-détention et dont le commentaire mentionne que les compétences de l'office d'exécution des peines restent pour l'essentielles mêmes que celles qu'il détient aujourd'hui.
L'Office d'exécution des peines s'estime donc parfaitement compétent et conclut que le grief de nullité doit être rejeté.
Sur le fond, !'Office renvoie à l'argumentation développée dans sa décision du 25 avril 2006. Il rappelle également l'article 22 du règlement du 23 avril 1997 sur l'exécution des courtes peines par l'accomplissement d'un travail d'intérêt général ainsi que l'interruption fautive du travail d'intérêt général sanctionnée par décision du 30 décembre 2005 confirmée par la Cour de Cassation le 15 février 2006. Il en conclut que les moyens de réforme invoqués ne sont pas relevants, que le recours doit être rejeté et sa décision du 25 avril confirmée.
Considérants
I. Interjeté dans les formes et délais prévus à l'article 31 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), applicable en vertu de l'article 3 du règlement du 22 octobre fixant la procédure de recours devant les autorités administratives inférieures (RPRA; RSV 172.53.1), le recours est recevable.
Le chef du Département de la sécurité et de !'environnement est compétent pour connaître de la cause, conformément à l'article 8, 26 alinéa, du règlement du 6 juin 1986 concernant l'exécution des peines par journées séparées et sous forme de semi-détention (RJsSd ; RSV 340.01.4).
II. a) L'article 4 de l'Ordonnance (1) du 13 novembre 1973 relative au Code pénal suisse (OCP 1 ; RS 311.01) offre aux cantons la faculté de prévoir un régime de semi-détention pour les courtes peines d'emprisonnement. L'article premier, 1er alinéa, de l'Ordonnance (3) du 16 décembre 1985 (RS 311.03) fixe en principe à six mois la durée maximale des peines qui peuvent être exécutées en semi-détention.
b) Le droit fédéral n'attribue pas de compétence pour la décision d'autoriser ou de refuser l'exécution sous forme de semi-détention ; la question relève dès lors du droit cantonal. Selon l'article 6 RJsSD, l'autorité compétente pour décider de l'exécution par journées séparées ou sous la forme de semi- détention est le Chef du Service pénitentiaire.
c) L'article 5 du RJsSd prévoit que «L'exécution par journées séparées ou sous forme de semi-détention peut être accordée à la demande du condamné lorsque des motifs d'ordre personnel, familial ou professionnel justifient l'application d'un tel régime et que la personne concernée:
a) n'a pas subi, dans les 5 ans qui ont précédé l'infraction, deux peines privatives de liberté;
b) ne paraît pas, de toute autre manière, indigne de confiance;
c) exerce une activité jugée convenable par l'autorité compétente ».
III. En l'espèce, il s'agit, dans un premier temps, d'examiner si une décision signée par un collaborateur de l'Office d'exécution des peines est prise par l'autorité compétente.
Selon la doctrine et la jurisprudence, la compétence d'accomplir un acte de puissance publique doit faire l'objet de normes juridiques et non pas de simples règles internes. La règle de répartition des compétences telle qu'elle est fixée par une norme s'impose sauf si une disposition spéciale OU une norme générale prévoit la faculté d'y déroger. Les règles de compétences sont des normes juridiques au respect desquelles les administrés ont droit. La règle de répartition des compétences doit figurer dans une norme publiée, à défaut de quoi les administrés ne peuvent pas déterminer si l'autorité à laque11e ils s'adressent est. compétente (cf à ce sujet not P. Moor, Droit administratif, vol 111, Berne 1992, p 16ss ; Biaise Knapp, Précis de droit administratif, 4e édition, no 2545, p 530ss ; Benoît Bovay, procédure administrative, Berne 2000, p 87ss; arrêt GE.2002.0055 du 2 septembre 2002 du tribunal administratif, c. 5a; arrêt AC.2004.0054 du 28 juin 2004 du tribuna1 administratif; Arrêt AC.2005.0300 du 29 juin 2006 du tribunat administratif).
Il résulte clairement de l'article 6 RJsSD que la compétence pour statuer sur l'exécution sous forme de semi-détention appartient au Chef du Service pénitentiaire. La décision du Conseil d'Etat du 28 août 1996; non publiée, n'apporte aucune modification à cet égard dans la mesure où il s'agit d'une mesure d'organisation interne et que le Conseil d'Etat n'a pas modifié parallèlement le RJsSD.
Selon la doctrine, il n'y a toutefois pas à proprement parler délégation de compétence lorsqu'à l'intérieur d'une unité de l'administration, certaines tâches externes sont assumées par d'autres que le chef de cette unité (cf P. Moor, op. cit, p. 18-19). Pour des raisons d'organisation, il n'est parfois pas possible qu'un seul collaborateur signe toutes les décisions qu'une norme place dans la compétence de son unité. Moor relève que «les conditions auxquelles sont subordonnées ces délégations internes sont juridiquement incertaines » (op. cit, p.19). En droit fédéral, l'article 49 al. 3 LOGA règle expressément la question en prévoyant que «les directeurs de groupement et d'office règlent la délégation de signature dans leur domaine de compétence».
En l'espèce, la question est délicate. En effet, la norme attribue clairement la compétence au Chef du Service pénitentiaire. Or la décision émane de « l'Office d'exécution des peines» dont le rattachement au Service pénitentiaire n'apparaît hélas pas clairement (en bas de page de la lettre uniquement). En outre, la norme attribue bel et bien la compétence à une personne déterminée («le Chef du Service pénitentiaire») et non de manière générale au « Service pénitentiaire », ce qui plaide pour une exclusion de la délégation. Enfin, l'Office d'exécution des peines n'a pu produire aucune délégation interne.
Il résulte de ce qui précède que les décisions rendues par les collaborateurs de l'Office d'exécution des peines en matière d'exécution sous forme de semi-détention apparaissent viciées en la forme.
Il convient de déterminer quelles sont les conséquences de ce vice. Comme l'a souligné le Tribunal administratif dans un arrêt récent (AC.2005.0300 du 29 juin 2006, c. 2d), en présence d'une décision rendue par une autorité incompétente matériellement, la gravité du vice se juge différemment selon les situations. Ainsi, lorsque l'autorité incompétente est dans une relation d'infériorité hiérarchique, la sanction est en principe l'annulabilité: le vice n'est pas fondamentalement grave ni le plus souvent manifeste, et l'autorité supérieure pourrait de toute manière exercer son pouvoir de révocation (cf. réf. citées).
Il reste ainsi à savoir si l'autorité de céans doit annuler la décision et la retourner à l'autorité compétente pour nouvelle décision ou si elle peut statuer elle-même. En règle générale, une autorité de recours ne peut pas traiter un cas en lieu et place de l'autorité inférieure qui a statué et ne se substitue pas à elle. On peut toutefois admettre une exception en vertu du principe d'économie de la procédure lorsqu'il est prévisible que le renvoi de l'affaire à l'autorité compétente ne modifierait en rien la décision au fond (cf. Bovay, op. cil, p. 92). En l'espèce, il est probable que le renvoi au Chef du service pénitentiaire ne modifierait en rien le fond de la décision dans la mesure où celle-ci serait probablement préparée par le même collaborateur. Le recourant ne se trouve donc pas privé d'une possibilité de contrôle. Il convient ici de considérer que le pouvoir de révocation permet à l'autorité de céans, qui a les mêmes compétences que l'autorité Intimée, de statuer directement sur le fond sans annuler la décision attaquée.
IV. Quant au fond, la décision contestée considère que le recourant n'est pas digne de la confiance requise et conteste, de ce fait, qu'il remplisse la condition énoncée à l'article 5, lettre b RJsSd. Elle se fonde également sur l'article 22 du règlement du 23 avril 1997 sur l'exécution des courtes peines par l'accomplissement d'un travail d'intérêt général qui stipule qu'en cas d'Interruption fautive du travail d'intérêt général, le solde de la peine doit être subi en régime ordinaire.
V. Il y a tout d'abord lieu de relever qu'il n'existe pas un droit à bénéficier d'une exécution de peine sous une forme allégée, l'article 5 a) 1 RJsSd précisant bien que «L'exécution de la peine.sous la forme de la semi-détention peut être accordée». Bien évidemment, il y a lieu d'éviter à ce propos toute discrimination ou arbitraire.
VI. Les motifs allégués par le recourant dans la présente affaire, même appuyés par les attestations de divers employeurs, doivent être mis dans la balance avec l'évidente mauvaise volonté et le manque de collaboration du recourant dans le cadre de l'exécution de sa peine, tels que constatés par le Service pénitentiaire dans sa décision du 30 décembre 2005 et confirmés par la Cour de Cassation pénale du 15 février 2006. La chronologie des faits rappelés ci-dessus démontre l'inconstance du recourant, son peu de sérieux et l'impossibilité de lui faire confiance, condition indispensable à l'octroi du régime allégé de la semi-détention : les mises en garde sont restées sans résultat et les promesses faites par le recourant non tenues. Même si elle était réelle, une récente stabilité professionnelle ne serait pas suffisante pour renverser l'image que le recourant a donné de lui-même par son comportement inapproprié.
C'est ainsi sans arbitraire ni discrimination qu'il y a lieu de reconnaître le recourant indigne de la confiance exigée dans le contexte d'une exécution sous le régime de la semi-détention.
VII. Par ailleurs, l'article 22 du règlement du 23 avril 1997 sur l'exécution des courtes peines par l'accomplissement d'un travail d'intérêt général stipule qu'en cas d'interruption fautive du travail d'intérêt général, le solde de la peine doit être subi en régime ordinaire. Bien qu'informé de ce fait par une mention figurant en gras dans l'avertissement formel qui lui a été notifié le 8 septembre 2005, le recourant a encore interrompu fautivement son TIG en ne se présentant pas et ne prenant pas contact le 12 septembre lorsqu'il était attendu pour reprendre son TIG (cf aussi Arrêt de la Cour de Cassation pénale susmentionné). La condition de l'article 22 est remplie en l'occurrence et le solde de la peine doit être subi sous le régime ordinaire.
VIII. Il suit de ce qui précède que le recours est mal fondé et qu'il doit être rejeté.
Les frais d'instruction du recours ainsi qu'un émolument, pour un montant de Fr. 600 francs, sont mis a la charge du recourant qui succombe.
Dispositif
Par ces motifs
le Chef du Département de la sécurité et de l'environnement décide:
I.
Le recours est rejeté, et le bénéfice du régime de semi-détention refusé au recourant;
II.
Les frais d'instruction, ainsi qu'un émolument, arrêtés globalement à 600 francs (six cent francs) sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance fournie.
III.
La présente décision est notifiée par Ies soins du Secrétariat général du Département:
au recourant, X._______, par l'intermédiaire de son mandataire, Me Pierre-Xavier LUCIANI, Rue du Petit-Chêne 18, Case postale 6681, à 1002 Lausanne, (par lettre recommandée;
au Service pénitentiaire.
B. L'examen du dossier montre que les déterminations de l'Office d'exécution des peines du 26 juillet 2006 comportent deux pages dont l'essentiel est consacré au grief de nullité soulevé par le recourant pour cause d'incompétence de l'Office d'exécution des peines.
Le Secrétariat général du Département de la sécurité et de l'environnement a encore interpelleé l'Office d'exécution des peines par un courrier électronique du 31 juillet 2006 qui demandait s'il existait une délégation de compétence au sein du Service pénitentiaire et si la Cour de cassation pénale s'était penchée sur la question de savoir si les décisions de l'Office d'exécution des peines étaient prises par une autorité administrative, soit le département, par l'entremise du Service pénitentiaire.
L'Office d'exécution des peines a répondu dans une lettre du 4 août 2006 en transmettant copie de la proposition du chef du Département de la justice, de la police et des affaires militaires transmise au Conseil d'Etat en vue de créer l'Office d'exécution des peines et adoptée par cette dernière autorité le 28 août 1996. Etaiet également joints à cette dernière correspondance deux arrêts de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal.
Ni les écritures ci-dessus, ni leurs annexes n'ont été communiquées au conseil du recourant avant que soit rendue la décision du 29 novembre 2006 cité ci-dessus. C'est par cette décision que le recourant en a eu connaissance.
C.
Le 18 décembre 2006, l'Office d'exécution des peines a convoqué le recourant pour l'exécution de sa peine le 22 mars 2006 à la Prison de la Croisée à Orbe.
D. Par acte du 20 décembre 2006 déposé par son conseil, le recourant s'est pourvu contre cette décision en demandant son annulation et le renvoi de la cause au chef du Service pénitentiaire. Il demande subsidiairement a être mis au régime de la semi-détention pour le solde de jours à exécuter.
Le recourant conteste que l'autorité intimée puisse, en s'attribuant un pouvoir de révocation, statuer directement sur le fond sans annuler la décision attaquée qui émane d'une autorité inférieure incompétente. Il se plaint en outre d'une violation du droit d'être entendu qui tient en ceci que l'autorité intimée s'est déterminée et qu'il n'a pas eu connaissance de la position qu'elle a exprimé. Il invoque enfin un excès du pouvoir d'appréciation en faisant notamment valoir qu'après une période de chômage puis de RMR, il a trouvé un emploi auprès de la Communauté d'Emmaüs puis au sein de Groupe Manor et enfin actuellement dans une station-service.
Le recourant s'est acquitté d'une avance de frais de 500 francs.
E. L'autorité intimée a répondu au recours le 23 janvier 2007 en concluant à son rejet. L'effet suspensif, requis par le recourant, a été accordé au recours.
F. Le Tribunal administratif a délibéré à huis clos.
Considérant en droit
1.
La compétence du Tribunal administratif est régie par l'art. 4 LJPA qui prévoit notamment ce qui suit:
1 Le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître.
2 Il n'y a pas de recours au Tribunal administratif contre les décisions du Grand Conseil, du Conseil d'Etat, du Tribunal cantonal et des commissions de recours spéciales, ou lorsque la loi précise que l'autorité statue définitivement.
3 Le Tribunal administratif connaît cependant des recours dirigés contre les décisions du Conseil d'Etat ou d'autres autorités administratives statuant définitivement, lorsque la cause est susceptible d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (art. 98a OJF).
Le recourant invoque la clause générale de compétence de l'art. 4 al. 1 LJPA pour fonder la compétence du Tribunal administratif mais l'autorité intimée tient le recours pour irrecevable
2.
La décision attaquée a été rendue sous l'empire de la loi sur l'exécution des condamnations pénales et de la détention préventive du 18 septembre 1973 (ci-dessous : LEP 1973).
Comme le rappelle l'exposé des motifs du Conseil d'Etat à l'appui de la nouvelle loi sur l'exécution des condamnations pénales du 4 juillet 2006 entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (ci-dessous : LEP 2006), des formes alternatives d'exécution des peines privatives de liberté sont apparues sur la base de l'ancien art. 397 bis al. 4 du Code pénal qui permettait au Conseil fédéral d'autoriser l'essai de méthodes non prévues par le code en vue d'améliorer le régime d'exécution des peines et des mesures. C'est ainsi que sont apparues la semi-détention, l'exécution par journées séparées, le travail d'intérêt général et les arrêts domiciliaires. Le nouveau code pénal fédéral entré en vigueur le 1er janvier 2007 intègre la majorité de ces nouveautés (EMPL 343, juin 2006, p. 13).
En droit cantonal, ces formes d'exécution des peines ont été ou sont encore régies par divers textes parmis lesquels on trouve :
- le règlement du 15 septembre 1999 sur l'exécution des courtes peines privatives de liberté sous forme d'arrêts domiciliaires (ci-dessous : Rad 1999), abrogé par
- le règlement du 11 juin 2003 sur l'exécution des courtes peines privatives de liberté sous forme d'arrêts domiciliaires, entré en vigueur le 1er juillet 2003 (ci-dessous : Rad 2003)
- le règlement du 23 avril 1997 sur l'exécution des courtes peines par l'accomplissement d'un travail d'intérêt général (ci-dessous : RTig 1997), abrogé par
- le règlement du 22 novembre 2006 sur l'exécution du travail d'intérêt général (ci-dessous RTig 2006), entré en vigueur le 1er janvier 2007
- le règlement du 6 juin 1986 concernant l'exécution des peines par journées séparées et sous la forme de semi-détention (ci-dessous : RJsSd), toujours en vigueur.
a) En matière de travail d'intérêt général, le règlement du 23 avril 1997 (RTIg 1997) prévoyait que les décisions du DJPAM, Service pénitentiaire (art. 6) pouvaient faire l'objet d'un recours (art. 11) qui s'exerçait:
- soit devant la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal dans les cas de l'art. 76 LEP 1973, à savoir si le recours de droit administratif au Tribunal fédéral était ouvert,
- soit devant le Tribunal administratif selon la clause générale de compétence de l'art. 4 al. 1 LJPA.
Ce règlement reste applicable aux peines prononcées avant le 1er janvier 2007 (art. 25 du nouveau RTIg 2006). La Cour de cassation pénale a jugé, notamment dans l'arrêt du 15 février 2006 concernant le recourant, que l'art. 20 RTIg 1997 était une disposition d'exécution du droit public fédéral directement applicable, sujette à recours de droit administratif au Tribunal fédéral, ce qui ouvre la voie du recours à la Cour de cassation du Tribunal cantonal (Cour de cassation, H. A. W., du 15 février 2006).
b) En matière d'arrêts domiciliaires, le règlement du 15 septembre 1999 (Rad 1999) prévoyait que les décisions du Service pénitentiaire (art. 2) pouvaient faire l'objet d'un recours à la Cour de cassation (art. 15) mais cette autorité a jugé le recours irrecevable pour le motif qu'un simple règlement ne pouvait pas créer une voie de recours que le législateur vaudois avait voulu exclure: l'art. 76 LEP limitait en effet les recours à la Cour de cassation aux cas dans lesquels était ouvert le recours de droit administratif au Tribunal fédéral (Cass., J.-M. M., 20 novembre 2001). Le règlement du 15 septembre 1999 a été abrogé par un nouveau règlement du 11 juin 2003 (Rad 2003) qui prévoit que les décisions sont de la compétence du Service pénitentiaire (art. 2) et qu'elles sont "définitives" (art. 16).
c) En matière d'exécution sous la forme de semi-détention (et par journée séparées), le règlement du 6 juin 1986, encore en vigueur, prévoit que les décisions sont de la compétence du chef du Service pénitentiaire (art. 6) avec recours au Chef du Département de la Justice, de la police et des affaires militaires, "qui statue en dernière instance cantonale" (art. 8).
On ne voit pas, du moins à la connaissance du Tribunal administratif, que la Cour de cassation ait pu être saisie d'un recours à l'encontre d'une décision relative à la semi-détention. En effet, de manière générale, l'art. 64bis al.3 aCst laissait l'exécution des peines aux cantons et le Conseil fédéral n'avait utilisé sa compétence réglementaire (fondée notamment sur l'art. 397bis CP) que dans certains domaines (ATF 118 Ib 130, consid. 1b). Le Tribunal fédéral a jugé qu'en matière d'exécution des peines, la voie du recours de droit administratif était ouverte lorsque la décision attaquée n'est pas fondée sur le droit cantonal autonome, mais directement sur une norme fédérale (ATF 118 Ib 130 consid. 1 p. 131/132). Tel était par exemple le cas, selon ce dernier arrêt, de l'octroi de visites (ATF 118 I b 130), qui faisait l'objet d'une réglementation détaillée à l'art. 5 de l'ordonnance (1) relative au code pénal suisse (OCP 1; RS 311.01). En revanche, le régime de la semi-détention n'est réglé par une norme fédérale que sur la question de savoir si les cantons peuvent l'introduire (art. 4 OCP1, art. 1 OCP 3) tandis que les conditions de son octroi et de son exécution dépendent du droit cantonal, à savoir notamment les art. 5 et 9ss RJsSd. Il en va ici comme des arrêts domiciliaires où la Cour de cassation a expressément exclu sa compétence faute de recours de droit administratif au Tribunal fédéral (arrêt J-M. M. précité).
Le recours à la Cour de cassation étant exclu en matière de semi-détention, seule est ouverte la voie du recours au Tribunal administratif en vertu de la clause générale de l'art. 4 al. 1 LJPA. (voir dans le même sens GE.2006.0160 du 17 novembre 2006, s'agissant du maintien en section de haute sécurité des EPO; ce recours avait été jugé irrecevable par la Cour de cassation et transmis par celle-ci au Tribunal administratif comme objet probable de sa compétence).
3.
Dans sa réponse au recours du 23 janvier 2007, le département intimé invoque l'exception prévue à l'art. 4 al. 2 in fine LJPA qui exclut le recours au Tribunal administratif lorsque la loi précise que l'autorité statue définitivement. Il invoque à cet effet l'art. 20 RJSSD qui prévoit que le chef du Département de la justice, de la police et des affaires militaires statue en dernière instance cantonale.
D'après le texte de l'art. 4 al. 2 in fine LJPA (cité au considérant 1), c'est par une loi que peut être exclu le recours au Tribunal administratif. Cela signifie que la norme excluant le recours doit être contenue dans une loi adoptée par le Grand Conseil. Une disposition contenue dans un simple règlement adopté par le Conseil d'Etat ne peut pas renverser le principe légal en vertu duquel une décision administrative cantonale ou communale peut faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif. Admettre le contraire reviendrait à permettre au pouvoir exécutif de soustraire lui-même certains domaines de son activité au contrôle juridictionnel instauré par la LJPA.
Le recours est donc recevable devant le Tribunal administratif.
4.
Le recourant invoque une violation du droit d'être entendu pour conclure à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi du dossier au chef du Service pénitentiaire pour décision dans le sens des considérants. Il relève que l'autorité intimée a invité l'instance précédente à se déterminer sur le recours et que la décision attaquée se réfère longuement à ses déterminations, dont il n'a pas eu connaissance.
Il est exact que l'Office d'exécution des peines a déposé une réponse au recours qui se détermine en deux pages sur les griefs de nullité soulevés par le recourant en rapport avec la compétence du chef du Service pénitentiaire et de l'Office d'exécution des peines. Le département a même sollicité des explications complémentaires dans un courrier électronique auquel l'Office d'exécution des peines a répondu en date du 4 août 2006. Cet échange d'écritures, tout comme la production des pièces annexées à cette dernière écriture, a eu lieu entièrement à l'insu du recourant.
Comme le Tribunal fédéral l'a rappelé par exemple dans une arrêt 6A.10/2006 du 10 mars 2006, le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 120 Ib 379 consid. 3b p. 383; 119 Ia 136 consid. 2b p. 138 et les arrêts cités). Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., il comprend en particulier le droit pour le justiciable de s'expliquer sur tous les points essentiels avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 122 I 53 consid. 4a p. 55; 119 Ia 136 consid. 2d p. 139; 118 Ia 17 consid. 1c p. 19; 116 Ia 94 consid. 3b p. 99; 115 Ia 8 consid. 2b p. 11). Cette garantie constitutionnelle n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429; 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505/ 506). Enfin, du droit d'être entendu découle, pour l'autorité qui verse au dossier de nouvelles pièces dont elle entend se prévaloir dans son jugement, l'obligation d'en aviser les parties (ATF 124 II 132 consid. 2b p. 137).
Dans sa réponse au recours, le département intimé fait valoir en bref que les observations de l'Office d'exécution des peines n'ont pas amené d'éléments nouveaux importants ayant influencé la décision, de sorte qu'aucune réplique n'était nécessaire. La question n'est pas là. Le fait que l'autorité de recours estime inutile de fixer un délai de réplique ne la dispense pas de communquer au recourant la réponse ou les autres écritures de l'autorité qui a rendu la décision attaqué. Le Tribunal fédéral lui-même a été condamné pour avoir versé au dossier des déterminations du Tribunal cantonal dont le jugement était contesté sans les communiquer au recourant. La Cour européenne des droits de l'homme a considéré que le droit à une procédure contradictoire exigeait d'offrir au recourant une possibilité de commenter s'il le désirait les observations de l'autorité intimée. Peu importe que de l'avis de l'autorité intimée, les observations ne présentent aucun fait ou argument qui ne figure pas déjà dans la décision attaquée. Cette appréciation, en réalité, appartient aux seules parties au litige : c'est à elles de juger si un document appelle des commentaires. Il y va notamment de la confiance des justiciables dans le fonctionnement de la justice : elle se fonde, entre autre, sur l'assurance d'avoir pu s'exprimer sur toutes pièces du dossier (Cour eur. D. H., arrêt Nideröst-Huber c. Suisse du 18 février 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-1 no 29, également cité dans Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Berne 2000, p. 273 s.).
En l'espèce, le département intimé n'a pas communiqué au recourant la réponse de l'Office d'exécution des peines et il a même engagé avec lui un second échange d'écritures qui s'est également déroulé à l'insu du recourant. Même si l'on ne peut pas suspecter la bonne foi du département intimé, qui a versé tous ces éléments au dossier transmis au Tribunal administratif, cette violation du droit d'être entendu justifie à elle seule l'annulation de la décision attaquée.
Il n'y a donc pas lieu d'examiner les autres arguments du recourant.
5.
Il résulte de ce qui précède que la décision attaquée doit être annulée et le dossier retourné au département intimé.
On notera à cet égard que dans la nouvelle LEP 2006 entrée en vigueur le 1er janvier 2007, l'exécution de peine sous le régime de la semi-détention peut être autorisée par l'office d'exécution des peines (at. 19 al. 1 lit. b LEP 2006) avec recours au juge d'application des peines, qui statue en dernière instance cantonale (art. 36 et 37 LEP 2006; cette disposition de rang légal exclut, pour les peines soumises au régime entré en vigueur le 1er janvier 2007, le recours au Tribunal administratif). Dans ces conditions, il y aura lieu que le département intimé, à qui le dossier sera renvoyé, détermine la procédure applicable au traitement de la demande du recourant, qui interviendra après l'entrée en vigueur de la LEP 2006 mais qui concerne une peine prononcée avant l'entrée en vigueur de cette loi le 1er janvier 2007. La situation est en effet confuse car la LEP 2006 ne comporte pas de dispositions transitoires. On peut donc se demander s'il faut adopter une solution (calquée sur l'art. 25 du nouveau RTIg du 22 novembre 2006) dans laquelle les anciennes dispositions - et par conséquent la compétence du Chef du Service pénitentiaire - demeureraient applicable aux peines prononcées avant le 1er janvier 2007, ou s'il faut appliquer les nouvelles règles de compétence de la LEP 2006 (avec lesquelles le RJsSd de 1986 est incompatible) impliquant une décision de l'Office d'exécution des peines avec un recours au juge d'application des peines.
Il y a lieu d'annuler également la convocation du recourant pour le jeudi 22 mars 2007 à la prison de la Croisée. En effet, cette convocation contestée par le recourant qui en a demandé la suspension, est contraire à l'art. 8 al. 3 RJsSd qui prévoit que le recours a effet suspensif.
6.
Vu l'issue du recours, l'arrêt sera rendu sans frais et le recourant a droit à des dépens.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est partiellement admis.
II.
La décision du Département de la sécurité et de l'environnement du 29 novembre 2006, de même que la convocation du recourant à la prison de la Croisée pour le jeudi 22 mars 2007, sont annulées. Le dossier est renvoyé au Département intimé pour suite utile au sens des considérants.
III. L'arrêt est rendu sans frais.
IV.
La somme de 700 (sept cents) francs est allouée au recourant à titre de dépens à la charge du Département de la sécurité et de l'environnement.
san/Lausanne, le 26 février 2007
Le président: