CDAP - GE.2012.0002 - 2012-12-27 - B.+I. SELJMANI LAUSANNE-OUCHY GmbH, S. RAMADANI LAUSANNE-CHAUDERON GmbH/Département de l'économie et du sport, Service du travail et de l'intégration

1.

Formé en temps utile (art. 95 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative : LPA-VD; RSV 173.36) et satisfaisant de surcroît aux conditions formelles de l'art. 79 al. 1 LPA-VD, le recours est recevable. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Les sociétés recourantes se prévalent de négociations menées entre le SECO et la société Coop antérieurement au présent litige concernant la notion d’entreprise familiale au sens de la loi sur le travail. A titre de mesure d’instruction, elles requièrent la production par le SECO du contrat type de franchise qui avait servi de base dans le cadre de ces pourparlers.

a) Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) comprend le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 133 I 270 consid. 3.1 p. 277). Le droit de faire administrer des preuves suppose que le fait à prouver soit pertinent, que le moyen de preuve proposé soit nécessaire pour constater ce fait et que la demande soit présentée selon les formes et délais prescrits par le droit cantonal (ATF 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505 s.). Le droit d’être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 s.). L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 137 III 208 consid. 2.2 p. 210; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429).

b) En l’occurrence, l’existence de pourparlers menés entre la société Coop et le SECO quant à la notion d’entreprise familiale au sens de la loi sur le travail n’est pas déterminant pour la résolution du présent litige. En effet, cette autorité, dont l'avis a été sollicité dans la procédure devant l'autorité intimée, conformément à l'art. 81 al. 4 LPA-VD, s'est exprimée le 8 avril 2011. Il n'apparaît ainsi pas nécessaire de l'interpeller davantage. En outre, les accords régissant effectivement les relations contractuelles entre le franchiseur et les sociétés recourantes figurent au dossier. Le dossier de la cause apparaît ainsi suffisamment complet pour permettre au tribunal de statuer en l'état.

3.

Le litige porte en l’espèce sur la possibilité, pour les sociétés recourantes, d’occuper du personnel membre de leur famille le dimanche en l’absence de toute autorisation délivrée par l'autorité communale compétente. L'autorité intimée considère que dès lors que les recourantes sont constituées sous forme de personne morale, elles ne peuvent par définition pas se prévaloir de la qualité d'entreprise familiale. Cette notion ne peut en effet concerner que des personnes physiques.

a) Le principe de l'interdiction de travailler le dimanche et les jours fériés est consacré aux art. 18 et 20a LTr. Cette loi s'applique à toutes les entreprises publiques et privées, sous réserve des exceptions figurant à l'art. 2 LTr, et des entreprises familiales au sens de l'art. 4 LTr (cf. art. 1 al. 1 LTr). La législation fédérale sur le travail ne réglemente toutefois pas de manière exhaustive l'ouverture des commerces le dimanche. L'art. 71 let. c LTr réserve en effet les prescriptions de police cantonale et communale concernant le repos dominical et les heures d'ouverture des entreprises de vente au détail. Dans le canton de Vaud, la réglementation de l'ouverture des commerces est une tâche dévolue aux communes (art. 43 ch. 6 let. d de la loi sur les communes du 28 février 1956, LC; RSV 175.11). Le règlement de la Ville de Lausanne sur les heures d’ouvertures et de fermeture des magasins, dans son édition de juillet 2006 (RHOM) dispose à ce propos que les magasins ne peuvent être ouverts au public avant 6 heures (art. 9 RHOM) et doivent être fermés à 18 heures le samedi et à 19 heures les autres jours ouvrables, ainsi que les jours de repos public (art. 10 RHOM). Des exceptions sont possibles mais sont soumises à autorisation (voir art. 11 ss RHOM).

L’application de la loi sur le travail et des ordonnances correspondantes relève de la compétence des autorités cantonales (art. 41 al. 1 LTr). L'autorité cantonale statue en cas de doute sur l'applicabilité de la loi à une entreprise non industrielle ou à certains travailleurs occupés dans une entreprise industrielle ou non industrielle (art. 41 al. 3 LTr).

b) S'agissant de la notion d'entreprise familiale, l'art. 4 LTr prévoit ce qui suit:

"1. La loi ne s'applique pas aux entreprises dans lesquelles sont seuls occupés le conjoint ou le partenaire enregistré du chef de l'entreprise, ses parents en ligne ascendante et descendante et leurs conjoints ou leurs partenaires enregistrés, ainsi que les enfants du conjoint ou du partenaire enregistré du chef de l'entreprise.

2.

Lorsque d'autres personnes que celles qui sont mentionnées à l'al. 1 travaillent aussi dans l'entreprise, la loi s'applique uniquement à elles.

[…]"

La loi distingue ainsi entre deux genres d’entreprises familiales : d’une part, celles occupant exclusivement des membres de la famille et, d’autre part, les entreprises mixtes. L’exclusion des entreprises familiales du champ d’application de la loi sur le travail a pour but de prévenir toute ingérence de l’Etat dans les relations familiales par le biais de directives de droit public, le législateur postulant que les liens familiaux offrent une protection suffisante du travailleur. A défaut de définition légale, l’existence d’une entreprise familiale doit être définie sur la base du lien familial qui existe entre le chef de l’entreprise et le travailleur. Le lien formel du droit de la famille est déterminant et non pas le lien effectivement vécu (Geiser/von Kaenel/Wyler, Loi sur le travail, Berne 2005, p. 92-3 ad art. 4).

Ni le texte de la loi, ni sa genèse ne contiennent d’indications quant à la forme juridique sous laquelle doivent être exploitées les entreprises familiales, le législateur s’étant essentiellement employé à définir le cercle des personnes qui, de par leur lien familial, échappent au champ d’application de la loi sur le travail. Une partie de la doctrine conclut sur cette base que les entreprises familiales ne peuvent pas être des personnes morales dès lors qu’un lien fondé sur le droit de la famille doit exister entre le chef de l’entreprise et le travailleur (Geiser/von Kaenel/Wyler, op.cit., p. 94 ad art. 4). Dans son avis de droit produit dans la présente procédure par les recourantes, le Professeur Müller soutient quant à lui qu’une entreprise familiale peut être constituée sous forme de société à responsabilité limitée dans la mesure où le lien familial existe entre les associés-gérants de celle-ci et les travailleurs (voir l'avis de droit précité). Quant aux directives établies par le SECO, elles ne contiennent pas de restrictions quant à la forme juridique sous laquelle les entreprises familiales doivent être exploitées. Elles se bornent à retenir que le chef d’entreprise et les membres de sa famille doivent assumer seuls la responsabilité économique et la gestion des affaires de l’entreprise (SECO, Commentaire de la loi sur le travail et des ordonnances 1 et 2 dans sa version d'avril 2012, ad art. 4: ci-après les "directives SECO").

c) Comme l'application de la loi sur le travail relève de la compétence des autorités cantonales (art. 41 LTr), la notion d’entreprise familiale a donné lieu à des pratiques cantonales divergentes en ce qui a trait aux formes juridiques sous lesquelles de telles entreprises peuvent être exploitées. Ainsi le canton de Bâle-Ville reconnaît que certaines sociétés de capitaux puissent constituer des entreprises familiales (Regierungsunratbeschluss vom 10. Mai 2011 des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt [WSU/P115061]) alors que le canton de Bâle-Campagne exclut purement et simplement cette possibilité (Merkblatt 06/10 des Kantonalen Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Basel-Land).

L’autorité intimée entend appliquer de manière restrictive de l’art. 4 LTr dès lors que cette disposition ménage un régime d’exception pour les entreprises familiales par rapport à la protection générale que confère la loi sur le travail aux travailleurs salariés. Elle estime ainsi qu’il ne peut y avoir de lien de parenté qu’entre des personnes physiques et non entre une personne morale et les personnes physiques qu’elle emploie. Les sociétés recourantes considèrent en revanche que la décision querellée revient à interdire à une famille de s’organiser sous la forme d’une personne morale pour exploiter une entreprise, ce qu’elles jugent contraire à la liberté économique garantie notamment par l'art. 27 Cst. La portée de l'art. 4 LTr peut toutefois rester indécise dans le cas présent, puisque le recours doit de toute façon être rejeté pour un autre motif.

4.

L'autorité intimée, se fondant sur la relation de franchise existant entre les sociétés recourantes et la société Coop, a retenu qu'en l'absence d'une indépendance suffisante par rapport à leur franchiseur, ces dernières ne pouvaient être qualifiées d'entreprises familiales au sens de l'art. 4 LTr.

a) Le contrat de franchise est un contrat innommé dont l’objectif est la distribution de marchandises ou de services par le biais de commerçants ou d’entrepreneurs indépendants selon un concept de vente uniforme. Il comporte des éléments de contrats nommés tels que le mandat, le travail, la société, le bail ainsi que de contrats sui generis tels que la licence et la représentation exclusive. Les franchisés distribuent les produits et services du franchiseur en leur propre nom et en leur propre compte tout en assumant le risque d’exploitation lié à la commercialisation du produit. Ce faisant, ils peuvent bénéficier de l’image, du nom, de la marque, ainsi que de l’expérience commerciale et technique du franchiseur en ayant recours aux systèmes d’organisation et de marketing existants (Pierre Tercier, Pascal Favre, Les contrats spéciaux, 4ème éd., 2009, n°8011). Même si le franchisé reste juridiquement et économiquement indépendant, le franchiseur se réserve fréquemment le droit de lui donner des instructions et d’exercer un contrôle sur les opérations commerciales (ATF 4A_148/2011 du 8 septembre 2011, consid. 4.1; ATF 118 II 157 consid. 2a et les references citées).

La loi sur le travail ne traite pas spécifiquement des entreprises exploitées sous forme de franchise. Dans ses directives relatives à l’application de l’art. 4 LTr, le SECO n'exclut pas que de telles structures puissent être exceptionnellement considérées comme des entreprises familiales dans la mesure où le franchisé est juridiquement et économiquement indépendant. Toutefois, en raison du pouvoir de décision du donneur de franchise, l'entreprise franchisée ne peut en général être considérée comme une entreprise familiale. En cas de doute, c'est au preneur de franchise de prouver qu'il n'est pas lié économiquement au donneur de franchise et qu'il gère seul son entreprise. En d'autres termes, le contrat ne doit prévoir aucune obligation en matière de politique du personnel, d’heures d’ouverture, etc. (Directives SECO, p. 004-1).

b) En l’espèce, l’indépendance des recourantes et le pouvoir d’instruction du franchiseur à leur égard doivent être déterminés sur la base des accords respectifs signés entre les parties. En dépit de leur qualification de contrats de bail, c'est à juste titre que l'autorité intimée a qualifié les contrats conclus en septembre 2010 entre les recourantes et la société Coop de contrats de franchise au sens de la doctrine et de la jurisprudence précitée. En effet, ces contrats ne se limitent pas à la cession de l'usage d'une chose moyennant un loyer (art. 253 CO), mais comportent également plusieurs clauses relatives à l'exploitation d'un commerce de produits Coop. S'il est compréhensible, dans une telle relation, que dans le cadre de la mise sur pied d’un concept de vente homogène, les recourantes soient soumises à certaines prescriptions relatives à la commercialisation des biens qu’elles proposent, il ressort des contrats conclus avec la société Coop, ainsi que des statuts des sociétés recourantes, que celles-ci s’engagent à respecter un certain nombre d'obligations afférentes à l’organisation même de leur entreprise. Ces contrats ne sont pas formulés de manière potestative mais bien de manière impérative. L'art. 6.3 du contrat impose ainsi l'assortiment des produits: "Coop Mineraloel définit le catalogue concernant l'assortiment pour l'objet du bail en accord avec la gérante". La vente de produits concurrents est interdite et sujette à une peine conventionnelle (art. 12). L’annexe du contrat signé par les recourantes prévoit encore des horaires d’exploitation définis unilatéralement par le franchiseur qui inclut notamment l’ouverture des points de vente jusqu’à 22 heures, voire 24 heures durant la semaine ainsi que le dimanche. Quant au prix des produits, l'art. 6.3.2. prévoit que "les prix de vente prescrits par Coop Mineraloel pour l'ensemble de l'assortiment s'entendent comme étant des prix plafonds". Quant aux statuts des sociétés recourantes, ils prévoient à leur art. 11 des "prestations accessoires" engageant les gérants envers la société Coop et relatives à l'organisation et à la gestion de l'entreprise. On extrait notamment les clauses suivantes de cet art. 11:

"Les gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la société, d'acheter à Coop Mineraloel AG, aux prix fixés par Coop Mineraloel AG, tout l'assortiment de produits et de prestations commercialisées par la société dans le Pronto-Shop…

Les gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la société, de (re)vendre leurs marchandises et prestations exclusivement aux clients individuels de leur Pronto Shop…

[…]

Les gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la société, de respecter les prix imposés par Coop Mineraloel AG (respect des prix imposés) pour toutes les marchandises et prestations commercialisées par la société dans le Pronto Shop…

Les gérants sont tenus, en leur nom et au nom de la société, de respecter les exigences fixées par Coop Mineraloel AG en matière de technique, de gestion, de marketing, etc., pour l'exploitation et la gestion du Pronto Shop…

[…]"

La formulation choisie dans ces textes démontre un pouvoir décisionnaire quasi exclusif du franchiseur et tend à établir l’existence d’un rapport de subordination entre les partenaires contractuels. Dans ces conditions, l'autorité intimée était fondée à considérer que les recourantes ne disposent pas d'indépendance par rapport à leur franchiseur. Elles ne peuvent en conséquence constituer des entreprises familiales au sens de l'art. 4 LTr.

5.

Les recourantes entendent se prévaloir du principe de la confiance compte tenu de négociations qui seraient intervenues entre la société Coop et le SECO antérieurement à la conclusion des contrats les liant à la société Coop. Le SECO aurait ainsi approuvé le contrat de franchise type « Coop Pronto » en considérant que les sociétés concernées pouvaient se prévaloir de la qualité d’entreprise familiale au sens de la loi sur le travail. Elles dénoncent ainsi un revirement d’appréciation contraire aux principes de la confiance et de la sécurité du droit.

a) Le droit à la protection de la bonne foi est déduit de l'art. 4 aCst par la jurisprudence fédérale (ATF 117 Ia 285 consid. 2b p. 287); il est inscrit à l'art. 9 Cst. Il permet d'exiger que l'autorité respecte ses promesses et qu'elle évite de se contredire (ATF 117 Ia 297 consid. 2 p. 298). Le principe de la bonne foi donne ainsi au citoyen le droit d'être protégé dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, en particulier lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 125 I 209 consid. 9c p. 230). Pour que l'administré puisse invoquer avec succès le droit à la protection de la bonne foi, il doit être en présence d'une promesse effective relative à une situation individuelle et concrète, émanant d'un organe compétent ou censé l'être et qui soit de nature à inspirer confiance; en outre, il faut que la promesse ait conduit son bénéficiaire à adopter un comportement qui lui serait préjudiciable si elle n'était pas respectée; enfin, la promesse doit être invoquée dans les mêmes conditions de fait tenues pour déterminantes lors de son émission et dans une situation de droit semblable à celle en vigueur au moment où elle a été faite (Grisel, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p. 390).

b) En l'espèce, les recourantes ne peuvent se prévaloir du principe de la confiance. Elles n'ont reçu aucune promesse individuelle et concrète quant à une reconnaissance de leur statut d’entreprise familiale. Au contraire, le SECO s'est expressément prononcé en sens contraire le 8 avril 2011, après examen de la situation concrète des recourantes et après avoir émis antérieurement également des réserves à ce sujet (voir notamment lettre du SECO du 17 septembre 2004). A cela s’ajoute que les assurances dont les recourantes voudraient se prévaloir n’émanent pas de l’autorité compétente en matière d’exécution de la loi sur le travail (art. 41 LTr), soit en l'occurrence l'autorité intimée.

Ce grief est en conséquence rejeté.

6.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Succombant, les recourantes supportent les frais de justice, lesquels doivent être arrêtés à 1'500 fr. Il n'y a en outre pas lieu d’allouer des dépens (art. 49 et 56 al. 3 LPA-VD).