CDAP - GE.2015.0197 - 2017-08-30 - A.________ /Département de la santé et de l'action sociale

1.

Le recours, déposé en temps utile (art. 95 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36) et selon les formes prescrites par la loi (art. 79 et 99 LPA-VD), est manifestement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière.

2.

Le recourant conteste la compatibilité du barème de rémunération du règlement cantonal (RCLPFES) avec le droit supérieur. Il invoque les règles du droit privé fédéral régissant le contrat de travail, singulièrement l'art. 322 CO (RS 220). Il se prévaut également de nouvelles dispositions de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10), relatives au financement hospitalier et entrées en vigueur le 1er janvier 2009 (art. 39, 49 et 49a LAMal).

a) L'art. 4b LPFES a la teneur suivante:

" Conditions d'engagement et de travail

1 En l'absence de conventions collectives de travail de force obligatoire, le Conseil d'Etat peut poser des exigences en matière de conditions d'engagement et de travail pour l'ensemble du personnel travaillant dans les établissements sanitaires d'intérêt public.

2 Dans tous les cas, après consultation des associations faîtières, il fixe un barème de rémunération pour les fonctions directoriales et administratives de ces établissements, qui tient compte de leurs spécificités, en particulier de leur taille, de leurs missions et des responsabilités dévolues à ces fonctions."

Sur cette base, le Conseil d'Etat a adopté les art. 3 ss RCLPFES (chapitre II, "Barème de rémunération des directeurs d'EMS et d'hôpitaux"). L'art. 3 définit les notions de "directeur" et "directeur général"; l'art. 4 dispose que le barème applicable aux EMS figure en annexe I; l'art. 5 dispose que le barème applicable aux hôpitaux figure en annexe III; l'art. 6 règle la possibilité d'octroyer un supplément temporaire pour tâche spéciale; l'art. 7 prévoit l'indexation des barèmes des annexes I et III; enfin l'art. 8 a la teneur suivante:

"Modalités d'application du barème

1Le minimum et le maximum des barèmes sont calculés sur treize mois et s'entendent pour un emploi de direction à plein temps. Ils englobent tous les montants correspondant à des salaires, prestations ou avantages reçus par le directeur ou le directeur général au titre de sa fonction, que ce soit de l'hôpital ou de l'EMS ou d'une autre entité juridique.

2 Lorsque le directeur ou le directeur général d'un EMS ou d'un hôpital occupe d'autres fonctions administratives au sein de l'établissement et perçoit des honoraires ou salaires à ce titre, le total des montants perçus ne peut pas excéder le maximum fixé par le présent règlement pour un emploi de direction à plein temps.

3 L'établissement détermine la rémunération initiale sur la base du cahier des charges de la fonction, de la taille de l'institution et de la diversité de ses missions, de la formation et de l'expérience professionnelle. La progression ultérieure dépend de la qualité des prestations fournies en adéquation avec le cahier des charges, des formations complémentaires utiles à la fonction acquises en cours d'emploi et d'une évaluation périodique du cahier des charges."

b) Directement après son adoption par le Conseil d'Etat (le 8 octobre 2008), le RCLPFES a fait l'objet d'une requête à la Cour constitutionnelle, déposée par la Fédération patronale des EMS vaudois et consorts. Cette requête a été rejetée par un arrêt rendu le 4 septembre 2009 (arrêt CCST.2008.0012). La Cour constitutionnelle a d'abord retenu qu'elle ne pouvait pas procéder au contrôle abstrait de l'art. 4b al. 2 LPFES puisque cette disposition légale, introduite par une novelle du 21 novembre 2006, n'avait pas été directement attaquée lors de son adoption (consid. 2). A propos du grief selon lequel les art. 3 à 10 RCLPFES violeraient la liberté économique, la Cour constitutionnelle a considéré en substance ce qui suit:

La liberté économique, garantie par l'art. 27 al. 1 Cst. (ainsi que, dans des termes identiques, à l'art. 26 Cst.-VD) protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu. La garantie de la liberté contractuelle, consacrée explicitement aux art. 1 et 19 CO, fait partie intégrante de l'aspect constitutif de la liberté économique. De manière générale, les tâches publiques ne relèvent en principe pas de la liberté économique, qui ne s'applique en particulier pas aux hôpitaux publics ou bénéficiaires de subventions publiques (consid. 3a). Ces principes valent aussi pour les établissements médico-sociaux (EMS) faisant partie du réseau des établissements sanitaires reconnus d'intérêt public. En contrepartie des aides publiques – subventions cantonales aux investissements nécessaires à leur construction, leur rénovation et leur équipement, et autres participations –, ces établissements subissent des restrictions et des contrôles. Lorsqu'un EMS choisit d'entrer dans le système sanitaire cantonal, sa liberté économique est limitée notamment par l'intérêt public du canton à contrôler les coûts de la santé (consid. 3b). Le RCLPFES a pour but de préciser les conditions à remplir par les établissements sanitaires privés pour être reconnus d'intérêt public. Ces conditions ne portent pas atteinte à la liberté économique des exploitants d'EMS, qui restent libres d'exercer leur activité sans ces contraintes en renonçant à la reconnaissance d'intérêt public; ils perdent certes leur droit aux aides financières prévues par la LPFES mais dans la mesure où ils ne peuvent tirer de la liberté économique aucun droit au versement de subventions étatiques, ils ne peuvent pas non plus s'appuyer sur cette garantie constitutionnelle pour revendiquer un allègement des conditions mises à la reconnaissance d'intérêt public (consid. 3c). A propos du barème figurant à l'annexe I du RCLPFES (barème de rémunération des EMS privés reconnus d'intérêt public), la Cour constitutionnelle a retenu que le Conseil d'Etat s'était conformé à l'obligation que lui faisait l'art. 4 al.

2 LPFES, disposition qui a elle-même pour but d'assurer le bon usage des subventions allouées aux établissements sanitaires privés d'intérêt public; les critères que le Conseil d'Etat a pris en considération pour arrêter le barème sont à la fois pertinents et objectifs et les niveaux de rémunération retenus apparaissent a priori adaptés aux conditions du marché du travail (consid. 4b). La limitation des possibilités d'accorder aux directeurs un supplément temporaire de rémunération (art 6 RCLPFES) résulte de la compétence d'adopter un barème, sans qu'une base légale spécifique apparaisse nécessaire (consid. 4c). En englobant dans le maximum fixé par les barèmes "tous les montants correspondant à des salaires, prestations ou avantages reçus par le directeur au titre de sa fonction", qu'ils proviennent de l'EMS "ou d'une autre entité juridique" (art. 8 RCLPFES), le Conseil d'Etat est resté dans les limites de la clause de délégation de l'art. 4b al. 2 LPFES (consid. 4d).

Les auteurs de la requête ont recouru au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Cour constitutionnelle du 4 septembre 2009. Ce recours a été rejeté par un arrêt rendu le 24 juillet 2010 (2C_656/2009). A propos des barèmes de rémunération des fonctions directoriales et administratives dans les EMS, et du grief de violation du principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.) par rapport à la liberté contractuelle (art. 1 et 19 CO), le Tribunal fédéral a notamment considéré ce qui suit (consid. 5.3):

" Les recourants fustigent l'interventionnisme de l'Etat qui a des répercussions non seulement sur l'engagement des nouveaux dirigeants des EMS concernés, mais encore sur les rapports de travail existant déjà, puisque l'art. 16 al. 2 RCLPFES fixe des délais pour adapter les salaires en cours ou, le cas échéant, demander une dérogation au système prévu par le RCLPFES. Comme le relève le Tribunal cantonal, le RCLPFES n'a pas d'effets directs sur les rapports contractuels entre les EMS intéressés et leurs dirigeants. Toutefois, […] ces EMS doivent choisir entre une totale liberté contractuelle en matière de salaires de leurs dirigeants et une aide étatique qui implique le respect du barème prévu. Dans ces conditions, on ne peut pas parler de violation de la primauté du droit fédéral. A partir du moment où les EMS veulent bénéficier des subventions découlant de la reconnaissance du statut d'intérêt public, ils doivent admettre que l'Etat joue un rôle dans l'utilisation des moyens qu'il met à leur disposition et qu'il contrôle si ces subventions sont employées à bon escient, comme il y est d'ailleurs obligé par l'art. 27 de la loi vaudoise du 22 février 2005 sur les subventions (LSubv; RS/VD 610.15). Le système mis sur pied à cette fin par le RCLPFES repose sur un intérêt public et il serait sérieusement compromis si des salaires dépassant le barème de l'annexe I RCLPFES pouvaient perdurer. Le Conseil d'Etat a prévu des délais […] afin que les EMS puissent adapter leur politique salariale aux exigences inhérentes à une implication de l'Etat dans leur financement, de sorte que le principe de la proportionnalité a été respecté à cet égard. Enfin, au vu de ce qui précède, l'ensemble de cette réglementation n'est pas critiquable au regard de la liberté économique."

c) Le recourant expose que dans la procédure précitée de contrôle abstrait du RCLPFES, le barème de rémunération des directeurs d'hôpitaux (art. 5 RCLPFES) n'a pas été examiné, la Cour constitutionnelle puis le Tribunal fédéral n'ayant dû se prononcer que sur le barème applicable aux EMS (art. 4 RCLPFES). Il demande dans la présente procédure un contrôle concret, par la Cour de céans, de la constitutionnalité de l'art. 5 RCLPFES, ainsi que du barème de l'annexe III de ce règlement. Le recourant affirme en premier lieu que le droit fédéral ne laisse pas de place aux cantons pour régler les conditions de travail, en particulier les conditions de salaire. La limite maximale du salaire de son directeur général relèverait dès lors entièrement de la volonté des parties, la matière étant réglée à l'art. 322 CO. Les dispositions critiquées du RCLPFES seraient donc contraires au droit privé fédéral régissant le contrat de travail.

aa) Garanti à l'art. 49 al. 1 Cst., le principe de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Cependant, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine en particulier si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF 141 V 455 consid. 6.1 et la jurisprudence citée).

bb) La disposition du droit privé fédéral invoquée par le recourant, à savoir l'art. 322 CO, a la teneur suivante:

"1 L'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective.

2 Si le travailleur vit dans le ménage de l'employeur, son entretien et son logement font partie du salaire, sauf accord ou usage contraire."

En l'occurrence, la décision attaquée n'empêche pas le recourant de payer à son directeur le "salaire convenu". La contestation ne porte en effet pas sur le montant du salaire, ni sur le contenu du contrat de travail conclu par le recourant avec son directeur.

Cela étant, le régime du RCLPFES empêcherait en effet de convenir, dans le contrat de travail, d'un bonus ou d'une gratification quand le salaire proprement dit atteint déjà la limite (supérieure) du barème. Le recourant ne prétend pas qu'il aurait voulu introduire une telle clause dans le contrat conclu avec son directeur, et qu'il y a renoncé à cause du règlement précité. La contestation porte en effet sur une "gratification d'ancienneté" qui, d'après les éléments du dossier, dépendait du seul bon vouloir de l'employeur, à défaut d'engagement pris envers le salarié. Cette gratification était entièrement facultative car il ne s'agissait pas non plus d'une rétribution spéciale régulièrement versée, puisque le conseil d'administration l'avait décidée en relation avec un événement particulier (un double jubilé). En d'autres termes, il ne s'agissait pas d'un élément du salaire convenu au sens de l'art. 322 CO (cf. Gabriel Aubert, Commentaire romand CO, 2e éd. 2012, n. 5 et 12 ad art. 322d). Une restriction découlant du droit cantonal à propos de l'octroi de gratifications entièrement facultatives n'est donc pas contraire à l'art. 322 CO, puisque cette disposition du droit privé fédéral ne règle pas cette question.

cc) Comme l'art. 8 al. 1 RCLPFES (titre: Modalités d'application du barème) dispose que la rémunération déterminante englobe "tous les montants correspondant à des salaires, prestations ou avantages reçus par le directeur ou le directeur général au titre de sa fonction", l'octroi d'une gratification d'ancienneté est manifestement visé par cette disposition. Le recourant soutient à tort que la gratification litigieuse n'est pas une prestation reçue par son directeur général "au titre de sa fonction", parce qu'elle a été attribuée "à une occasion particulière et exceptionnelle". Cette occasion, un double jubilé, est toutefois clairement liée à l'exercice des fonctions du directeur général puisque son employeur entend récompenser sa fidélité à l'institution. Le département n'a donc pas violé l'art. 8 al. 1 RCLPFES en tenant compte de la gratification dans le cadre de l'évaluation de la rémunération.

Cela étant, le recourant soutient que la liberté de fixer le salaire, quand cette liberté n'est pas limitée par un contrat-type ou une convention collective réservés par l'art. 322 al. 1 CO, voire par d'autres règles impératives du droit fédéral, découle de la liberté contractuelle; le droit fédéral ne laisserait pas de place aux cantons pour régler les conditions de travail, en particulier les conditions de salaire. Implicitement, le recourant fait donc valoir que le droit cantonal ne pourrait pas interdire l'octroi de gratifications, s'ajoutant au salaire, à cause du principe de la primauté du droit fédéral.

Cette question de principe a déjà été résolue dans les arrêts précités de la Cour constitutionnelle et du Tribunal fédéral (supra, consid. 2b). Comme le recourant exploite des hôpitaux et des EMS reconnus d'intérêt public, il peut être soumis à des restrictions, découlant du droit public cantonal, en ce qui concerne la fixation de la rémunération de son directeur général. La garantie de la liberté contractuelle, en tant que composante de la liberté économique, ne s'oppose pas à une telle réglementation et c'est manifestement à tort que le recourant affirme que le droit fédéral régissant le contrat de travail ne laisse aucune place au droit cantonal pour fixer des conditions relatives au salaire du personnel de direction des établissements sanitaires reconnus d’intérêt public. La limitation de ces rémunérations a un effet sur les coûts de la santé. Or la jurisprudence a encore récemment rappelé qu'en matière de santé, lorsqu'un prestataire de soins choisit d'entrer dans le système sanitaire étatique, sa liberté économique est notamment limitée par l'intérêt public du contrôle des coûts de la santé (ATF 140 I 218 consid. 6.3).

d) Le recourant prétend en outre que la fixation d'un barème de rémunération fondé sur l'art. 4b al. 2 LPFES serait contraire à l'art. 39 LAMal. A son chapitre 4 (art. 35 ss), la LAMal définit les fournisseurs de prestations admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins. En font partie les hôpitaux (art. 35 al. 2 let. h LAMal), pour autant qu'ils remplissent les conditions fixées à l'art. 39 LAMal (cf. art. 35 al. 1 LAMal). Le recourant relève que dans l'énumération des conditions de l'art. 39 LAMal (voir la liste de l'alinéa 1: garantir une assistance médicale suffisante, disposer du personnel qualifié nécessaire, etc.), et singulièrement à l'art. 39 al. 2ter LAMal, qui charge le Conseil fédéral d'édicter des "critères de planification uniformes en prenant en considération la qualité et le caractère économique", il ne figure pas le "critère du respect des conditions de travail".

La jurisprudence fédérale (ATF 140 I 218 consid. 5) rappelle que la Constitution fédérale ne prévoit pas de compétence générale de la Confédération en matière de santé, de sorte que la santé publique et les soins de santé relèvent en principe des tâches publiques des cantons. En matière d'assurance-maladie, l'art. 117 Cst. confère à la Confédération une compétence concurrente non limitée aux principes, qui admet en outre l'instauration d'un monopole de droit indirect. La Confédération peut donc réglementer exhaustivement cette matière. La Confédération a concrétisé cette compétence par l'adoption de la LAMal et des ordonnances fondées sur cette loi. Cela étant, la Confédération n'a, en l'état, pas épuisé la matière, si bien que les cantons conservent une compétence résiduelle leur permettant d'adopter des règles autonomes dans certains domaines, qui se déterminent au cas par cas. De surcroît, en ce qui concerne la maîtrise des coûts de la santé et des primes d'assurance-maladie, plusieurs éléments permettent de retenir que le législateur fédéral n'a pas épuisé ses compétences et que les cantons demeurent compétents, dans les limites des prescriptions fédérales, pour adopter certaines mesures. D'après le Tribunal fédéral, les principes de l'efficacité, de l'économicité et de l'adéquation des prestations de soins (cf. notamment art. 32 et 56 LAMal) déterminent l'ensemble du droit de l'assurance-maladie obligatoire et imposent aux différents acteurs, cantons y compris, de prendre, dans le cadre de leurs compétences respectives, des mesures afin de les réaliser. De plus, la LAMal réserve des compétences aux cantons s'agissant de la maîtrise des coûts de la santé, notamment en cas d'augmentation extraordinaire de ces derniers (cf. art. 54 s. LAMal). Par ailleurs, la Confédération s'est contentée d'adopter une réglementation-cadre s'agissant de la planification hospitalière, en fixant certains objectifs et principes obligatoires, tout en laissant aux cantons le soin et la compétence de les concrétiser. Dans ces limites, la planification hospitalière demeure ainsi du ressort des cantons (cf. art. 39 al. 1 let. d et al. 2 LAMal).

Il résulte ainsi de la jurisprudence fédérale qu'on ne voit aucun motif de considérer que les cantons auraient perdu, avec l'adoption de l'art. 39 LAMal et notamment de son alinéa 2ter introduit lors de la révision en 2009 des normes sur le financement hospitalier, la compétence de régler les conditions d'engagement et de travail des personnes occupant des fonctions directoriales (administratives et non pas médicales) dans les hôpitaux reconnus d'intérêt public et obtenant à ce titre des participations financières du canton. Contrairement à ce qu'affirme le recourant, il ne se trouve pas, à l'art. 39 LAMal, une règle instituant une compétence exclusive de la Confédération à ce propos.

e) Le recourant invoque encore les art. 49 et 49a LAMal, toujours en rapport avec le principe de la primauté du droit fédéral. L'art. 49 LAMal définit le contenu des conventions tarifaires avec les hôpitaux, pour rémunérer le traitement hospitalier, et l'art. 49a LAMal règle la rémunération des prestations hospitalières (prise en charge par le canton et les assureurs). On voit mal pourquoi ces dispositions excluraient une réglementation cantonale qui ne porte pas sur la rémunération des prestations de soins, mais sur le salaire qui, contrairement à un médecin, ne fournit pas lui-même de telles prestations. Pas plus que l'art. 39 LAMal, les art. 49 et 49a LAMal ne font obstacle à l'application de l'art. 4b LPFES.

f) Il s'ensuit que c'est à tort que le recourant conteste la constitutionnalité du régime du droit cantonal appliqué dans la décision attaquée. Il convient dès lors d'examiner si les règles topiques ont été appliquées correctement.

3.

Dans sa réplique, le recourant invoque la prescription. Il relève que la décision attaquée, du 7 septembre 2015, a été rendue plus d'une année après la réception, par le département, de son courrier du 29 avril 2014 annonçant les montants du salaire 2013 et de la gratification d'ancienneté. Or, selon le recourant, le département disposait d'un délai d'une année pour prendre sa décision. Il se réfère aux dispositions sur la prescription contenues dans la loi du 22 février 2005 sur les subventions (LSubv; RSV 610.15).

a) Le département a rendu la décision attaquée après avoir constaté une violation, par le recourant, des dispositions de la LPFES concernant la rémunération de son directeur général (art. 4b al. 2 LPFES et art. 5 RCLPFES). L'application des "conditions d'engagement et de travail selon l'article 4b" est, selon l'art. 4 al. 1 let. e LPFES, exigé des établissements sanitaires privés qui demandent la reconnaissance d'intérêt public; c'est une des conditions énumérées aux art. 4 ss LPFES. Le non-respect, par un établissement sanitaire, des obligations résultant de ces dispositions peut entraîner une sanction, prononcée par le département. Cette question est réglée au chapitre IVbis ("Surveillance et sanctions"), section II ("Sanctions") de la LPFES. Les sanctions prévues par la loi sont les suivantes:

– art. 32c LPFES: retrait de la reconnaissance d'intérêt public, ou avertissement dans les cas de peu de gravité;

– art. 32d LPFES: mise sous administration provisoire;

– art. 32e LPFES: sanction pénale, soit une amende de 500 à 200'000 fr. infligée aux organes de l'établissement sanitaire;

– art. 32f LPFES, dont le titre est "Obligation de restitution et révocation" et dont la teneur est la suivante:

1 Le département peut exiger la restitution de tout ou partie de la participation financière accordée à un établissement sanitaire d'intérêt public ou à un réseau de soins dans les cas suivants :

1.

inobservation de la présente loi ou de ses dispositions d'application ou encore d'autres dispositions légales auxquelles il est soumis;

2.

retrait de la reconnaissance d'intérêt public ou renonciation à celle-ci.

1bis Dans les cas mentionnés à l'alinéa 1, chiffre 1, ou en cas de retrait de la reconnaissance d'intérêt public, le département peut également exiger la restitution de tout ou partie des montants provisionnés par un établissement pour le renouvellement de ses infrastructures et de ses équipements.

2 Dans les cas particulièrement graves de violation de la loi, de ses dispositions d'application ou d'autres dispositions légales auxquelles l'établissement sanitaire d'intérêt public ou le réseau de soins est soumis, le département peut suspendre tout ou partie du versement de sa participation financière.

3 Le montant et les modalités de la suspension ou de la restitution font l'objet d'une décision prise par le département. La décision de restitution est définitive et exécutoire et vaut titre de mainlevée au sens de la législation sur la poursuite pour dettes et la faillite.

4 La loi sur les Hospices cantonaux est réservée.

Ce catalogue de sanctions a été introduit dans la LPFES le 1er avril 2007. Auparavant, la loi prévoyait pour l'essentiel le retrait de la reconnaissance d'intérêt public; il a décidé d'élargir la palette des sanctions pour les manquements aux règles ne justifiant pas cette mesure ultime (cf. EMPL relatif à la modification de la LPFES in Bulletin du Grand Conseil, session octobre-novembre 2006, p. 5102).

b) La LPFES ne contient pas de règle au sujet de la prescription, en matière de sanctions. En d'autres termes, elle n'indique pas dans quel délai maximal, après la prise de connaissance ou la constatation du manquement par le département, la décision prononçant la sanction doit être prise. En particulier, il n'y est pas indiqué que la décision de restitution de la participation financière (art. 32f al. 1 et 4 LPFES) doit être prise par le département dans l'année qui suit la découverte, par cette autorité, d'un cas d'inobservation des dispositions légales. Il en va de même pour la "sanction pénale" au sens de l'art. 32e LPFES, qui aurait éventuellement aussi pu être prononcée par le département – puisque, le 22 octobre 2012, il avait menacé le recourant d'une telle sanction en cas de non-respect des obligations relatives au salaire du directeur.

c) Lorsque la loi ne prévoit pas directement un délai de prescription, notamment un délai dans lequel l'autorité doit prendre la décision, la durée doit être fixée par le juge en appliquant par analogie les réglementations que le législateur a prévues pour d'autres mesures ou prétentions, dans la même loi ou dans d'autres lois pour des matières analogues (cf. Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 3e éd., Berne 2011, p. 98). En l'occurrence, le recourant se prévaut de la réglementation de la loi sur les subventions, qui s'applique aux indemnités et aides financières accordées par l'Etat (cf. art. 1 et 7 LSubv). La loi sur les subventions contient des dispositions sur la "révocation des subventions" (titre de la section IV du chapitre III, art. 29 ss) et elle prévoit en particulier ce qui suit:

Art. 29

Suppression ou réduction des subventions - En général

1 L'autorité supprime ou réduit la subvention ou en exige la restitution totale ou partielle :

a.

lorsque le bénéficiaire n'utilise pas la subvention de manière conforme à l'affectation prévue,

b.

lorsque le bénéficiaire n'accomplit pas ou accomplit incorrectement la tâche subventionnée,

c.

lorsque les conditions ou charges auxquelles la subvention est subordonnée ne sont pas respectées ou

d.

lorsque les subventions ont été accordées indûment, que ce soit sur la base de déclarations inexactes ou incomplètes ou en violation du droit.

2 En cas de faute du bénéficiaire ou lorsque d'autres circonstances le justifient, un intérêt peut être requis à ce dernier, dont le taux est fixé par le Conseil d'Etat.

3 La réduction des subventions prévue à l'article 33 est expressément réservée.

La loi sur les subventions contient par ailleurs une règle sur la prescription, ainsi libellée:

Art. 34

Prescription

1 Les créances afférentes aux subventions se prescrivent par cinq ans à compter de leur naissance.

2 Le droit au remboursement des subventions se prescrit par un an à compter du jour où l'autorité compétente a eu connaissance des motifs du remboursement, mais au plus tard dix ans après sa naissance.

3 Si le droit découle d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, ce dernier est applicable.

La loi sur les subventions a été conçue comme une loi cadre, au champ d'application large, qui doit être un outil d'harmonisation des lois spéciales applicables aux subventions (cf. EMPL relatif à la loi sur les subventions, Bulletin du Grand Conseil janvier-février 2005, p. 7384 et 7389). Dans son exposé des motifs, le Conseil d'Etat a indiqué que le délai de cinq ans de l'art. 34 al. 1 LSubv était fixé eu égard à la "règle générale reconnue par le Tribunal fédéral en matière de créances de droit public". Quant au délai d'une année de l'art. 34 al. 2 LSubv, il a été fixé pour les "subventions indûment allouées", la loi reprenant le système prévu en cas d'enrichissement illégitime, selon l'art. 67 CO (EMPL précité, p. 7414).

d) En l'occurrence, l'Etat de Vaud, représenté par le département, a conclu avec le recourant des contrats de prestations annuels (pour 2013, 2014, 2015 notamment) qui déterminent en particulier les conditions de l'octroi de subventions pour certaines tâches; à ce propos, il est fait mention, dans les écritures des parties, de prestations d'intérêt général (PIG) qui sont financées par l'Etat et qui ne sont pas des prestations de soins visées par la LAMal. L'art. 17 al. 1 LSubv permet à l'autorité d'impartir au bénéficiaire de la subvention des charges et des conditions. Au cas où le recourant ne respecterait pas les conditions fixées dans le contrat de prestations, pour l'exécution d'une tâche déterminée (une PIG, notamment) le département pourrait le cas échéant considérer qu'il s'agit d'un cas d'application de l'art. 29 al. 1 let. c LSubv; on se trouverait alors, pour la prescription, dans l'hypothèse de l'art. 34 al. 2 LSubv et la décision du département exigeant le remboursement de la subvention indue, ou indûment allouée, devrait être rendue au plus tard une année dès la prise de connaissance des motifs fondant l'obligation de rembourser.

Dans la présente contestation, il n'est cependant pas question du non-respect, par le recourant, des conditions prévues dans le contrat de prestations (cf. art. 29 al. 1 let. c LSubv). Il n'est pas non plus reproché au recourant d'avoir utilisé une subvention de manière non conforme à l'affectation prévue (art. 29 al. 1 let. a LSubv), ni d'accomplir incorrectement une tâche subventionnée (art. 29 al. 1 let. b LSubv), ni encore d'avoir bénéficié de subventions accordées indûment (art. 29 al. 1 let. d LSubv). Il faut dès lors considérer que la décision ordonnant la restitution d'un montant de ******** fr. n'est pas une décision à laquelle s'applique directement le délai de prescription d'une année de l'art. 34 al. 2 LSubv.

Une application par analogie de ce délai d'une année ne se justifie pas dans le cas particulier. Le département a prononcé une des sanctions de la "palette" des art. 32c à 32f LPFES et il convient d'appliquer, pour toutes ces sanctions, le même délai de prescription. On ne voit pas pourquoi il faudrait, dans ce contexte, se référer aux règles des art. 62 ss CO sur l'enrichissement illégitime. Au contraire, il convient de retenir que le délai dans lequel l'autorité doit prendre la décision de sanction est de cinq ans, puisque cette durée de cinq ans est généralement appliquée dans les causes de droit public, à défaut de réglementation légale expresse (cf. Moor, op. cit., p. 99, avec des références à la jurisprudence).

e) En l'occurrence, il importe peu de déterminer si l'acte interruptif de la prescription est la décision attaquée ou, plutôt, la lettre du département du 21 mai 2015 faisant état d'un dépassement de la limite de rémunération et donnant au recourant l'occasion de se déterminer. Dans les deux hypothèses, le département est intervenu moins de cinq ans après la communication du recourant du 29 avril 2014. Le droit de prononcer une sanction en exigeant la restitution d'une partie de la participation financière accordée par l'Etat à l'établissement sanitaire n'est donc pas prescrit.

4.

En critiquant à plusieurs égards la décision attaquée, le recourant soutient en substance qu'une gratification d'ancienneté, accordée une seule fois et à titre exceptionnel, devrait être exclue du plafonnement prévu par le barème de rémunération des directeurs d'hôpitaux privés reconnus d'intérêt public.

a) Le premier argument invoqué à ce propos est que, dans les dispositions transitoires du RCLPFES, l'expérience ou ancienneté du directeur général était un élément pouvant justifier une exception à l'application du barème de rémunération dès le 1er juillet 2010. Or, précisément, la disposition transitoire de l'art. 16 al. 2 RCLPFES prévoit une application sans réserve du barème, dès le 1er janvier 2013, à tous les directeurs engagés avant cette date; l'exception n'était donc valable que pour la période du 1er juillet 2010 au 31 décembre 2012. Le département n'avait donc pas la possibilité de faire une nouvelle exception pour la rémunération de 2013, une prolongation du régime transitoire n'étant pas prévue par l'art. 16 RCLPFES.

b) Le recourant fait valoir, "à titre tout à fait subsidiaire", que la gratification d'ancienneté pourrait être assimilée à un supplément temporaire de rémunération pour tâche spéciale au sens de l'art. 6 RCLPFES. Cette disposition permet en effet, avec l'autorisation du département, l'octroi à un directeur d'un tel supplément si, parmi d'autres conditions, il est "lié à l'exécution d'une tâche spéciale, telle que la mise en œuvre d'une restructuration ou la gestion de difficultés institutionnelles majeures" (art. 6 let. b RCLPFES). Il est toutefois manifeste que cette disposition ne s'applique pas dans le cas particulier.

c) Le recourant soutient qu'il serait contraire au principe d'égalité de lui appliquer le barème de rémunération litigieux, alors que les établissements hospitaliers privés, non reconnus d'intérêt public, n'y sont pas soumis, quand bien même ils sont eux aussi admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins. Cette différence de traitement, qui résulte de la reconnaissance d'intérêt public demandée par le recourant, n'est cependant à l'évidence pas critiquable. En effet, comme cela a déjà été exposé, les hôpitaux privés reconnus d'intérêt public bénéficient de subventions et d'aides cantonales qui ne peuvent pas être accordées aux autres hôpitaux privés; ils renoncent en échange au plein exercice de leur liberté économique (cf. ATF 138 II 191 consid. 4.4.2, et supra, consid. 2).

Toujours en invoquant l'égalité de traitement, le recourant indique que certains médecins employés dans son hôpital ont un revenu supérieur à celui du directeur général. Cet élément est toutefois sans pertinence pour l'application des art. 4b al. 2 LPFES et 5 RCLPFES.

d) Cela étant, comme le recourant conteste devoir restituer un montant de ******** fr., correspondant, selon la décision attaquée (ch. 1 du dispositif), au montant du "dépassement constaté dans la rémunération accordée au Directeur général […] pour l'exercice 2013", il convient d'examiner si le département a estimé correctement la rémunération totale et le dépassement.

aa) Dans son mémoire de recours (p. 8), le recourant indique que la prime d'ancienneté de ******** fr., "accordée pour l'exercice 2013", a été payée en janvier 2014. C'est pourquoi elle ne figure pas sur le certificat de salaire pour l'année 2013 "qui est dès lors impropre à établir les montants accordés en lien avec l'exercice 2013". Néanmoins, ce certificat de salaire 2013 mentionnerait un bonus de ******** fr. correspondant au "bonus accordé par l'A._______ pour l'exercice 2012, qui a été payé en janvier 2013".

La gratification d'ancienneté de ******** fr. ne figure effectivement pas sur le certificat de salaire du directeur général pour l'année 2013. Dans sa lettre du 29 avril 2014 au Service de la santé publique, le recourant avait communiqué le montant du revenu de l'intéressé (********fr.) ainsi que le montant de la gratification précitée, sans toutefois préciser que celle-ci n'était pas mentionnée sur le certificat de salaire. Cela étant, le bonus de ******** fr., payé en janvier 2013, ne figure pas non plus sur le certificat de salaire 2013, contrairement à ce qui est affirmé dans le recours.

bb) Même si cela n'est pas indiqué expressément dans les dispositions des art. 3 ss RCLPFES relatives au barème de rémunération des directeurs d'EMS et d'hôpitaux, le salaire maximum fixé à l'annexe III est un salaire annuel, pour la période de l'année civile (salaire payé généralement en treize fois – cf. art. 8 al. 1 RCLPFES et, par analogie, art. 4 al. 2 du règlement relatif au système de rétribution des collaborateurs de l'Etat de Vaud [RSRC; RSV 172.315.2]).

Il ressort de la décision attaquée que le département applique, chaque année, les normes sur les barèmes de rémunération en se fondant en principe sur les données des certificats de salaire, les directives du Service de la santé publique exigeant l'envoi d'une copie de ce document par les établissements sanitaires concernés. Si, dans le cas particulier, le département avait reçu le certificat de salaire 2013 du directeur, et non pas une simple déclaration relative à la rémunération (dans la lettre du 29 avril 2014), il aurait constaté que la gratification d'ancienneté de ******** fr. n'y était pas mentionnée. Dès lors, il faut examiner si cette gratification devait être incluse dans le revenu déterminant, pour l'année 2013.

Il convient de relever ici que si le recourant demande l'annulation de la décision attaquée aussi en tant qu'elle exige la remise immédiate au Service de la santé publique d'une copie du certificat de salaire pour l'exercice 2013 (conclusion II du recours), il a néanmoins produit directement une copie de ce certificat de salaire (pièce 17 du bordereau). Ce document étant désormais au dossier du fait du recourant, sa critique contre l'obligation de le produire est sans objet. En d'autres termes, le recourant n'a plus d'intérêt actuel et pratique à contester la décision attaquée sur ce point de nature formelle.

cc) Comme cela a déjà été exposé (supra, consid. 2c/bb), la gratification d'ancienneté de ******** fr. était entièrement facultative. Il ne s'agissait pas d'une participation au résultat de l'exploitation à laquelle le travailleur avait droit conformément à l'art. 322a CO, ni d'une gratification au sens de l'art. 322d CO, à savoir une rétribution spéciale à laquelle le travailleur a droit, parce qu'il en a été convenu ainsi, à certaines occasions telles que Noël ou la fin de l'exercice annuel. L'octroi de la gratification a donc fait l'objet d'une décision unilatérale du conseil d'administration, prise à la fin de l'année 2013.

Le recourant affirme que la gratification de ******** fr. a été accordée "pour l'exercice 2013". Or il ne s'agissait pas de récompenser le directeur général pour le travail accompli en 2013 (performances particulières, gestion d'un projet spécial, par exemple). Cette rétribution était au contraire destinée à marquer la reconnaissance de l'hôpital à un directeur fidèle depuis de nombreuses années à l'institution, dans différentes fonctions. Certes, les deux jubilés avaient pu être fêtés en 2013 – le 1er janvier pour les dix ans à la tête de l'hôpital, le 1er juillet pour les 25 ans de collaboration – mais aucune rétribution spéciale n'a été versée aux dates anniversaires. Cela n'empêchait cependant pas le recourant de prendre une décision sur cette gratification après ces dates, en l'occurrence à la fin de l'année 2013, et de verser le montant prévu l'année suivante; il faut alors déterminer si, pour l'application des art. 3 ss RCLPFES, il était juste de rattacher la gratification à l'exercice 2013.

dd) Pour résoudre cette question, il convient de s'inspirer de la réglementation applicable en matière fiscale, où du reste le certificat de salaire est également le document déterminant pour l'évaluation, par l'administration, du revenu provenant d'une activité lucrative dépendante (cf. art. 125 al. 1 LIFD; art. 179 al. 1 let. e LI). Selon la jurisprudence fédérale qui se fonde sur les principes généraux du droit fiscal, un revenu est considéré comme réalisé lorsque le contribuable peut effectivement en disposer, c'est-à-dire lorsqu'un bien ou une prestation a passé en sa possession ou lorsqu'il a acquis un droit ferme à obtenir un bien ou une prestation. En règle générale, l'acquisition d'une prétention est déjà considérée comme un revenu dans la mesure où son exécution ne paraît pas incertaine (par exemple, lors de la conclusion d'un contrat de vente). Ce n'est que si cette exécution paraît d'emblée peu probable que le moment de la perception réelle de la prestation est pris en considération. Cela étant, les revenus en argent sont en principe réalisés au moment du paiement, du virement au compte de chèques ou de banque ou du transfert sous une autre forme de la somme d'argent dans le patrimoine du contribuable; il faut en règle générale que la prétention, de potentielle, soit devenue actuelle par une concrétisation la rendant disponible (cf. ATF 113 Ib 23 consid. 2e, arrêts TF 2C_52/2017 du 25 janvier 2017 consid. 7.2,2P.75/2002 du 23 janvier 2003 consid. 4.1 et les arrêts cités; à propos de la définition du revenu imposable: ATF 140 II 353 consid. 2; dans la jurisprudence cantonale: arrêt FI.2016.0145 du 15 juin 2017 consid. 4 et les références). D'après la doctrine, selon le principe de réalisation, le contribuable qui touche son treizième salaire seulement au début de l'année suivante devrait être imposable l'année durant laquelle le principe et le montant de ce treizième salaire ont été décidés, pour autant que le versement de ce montant ne sont pas rendu peu probable du fait notamment des difficultés économiques subies par l'employeur. Suivant cette logique, il devrait en aller de même des bonus et autres primes et gratifications annuelles qui seraient, le cas échéant, décidés en fin d'année et versés l'année suivante.

Ces rémunérations devraient ainsi être imposables non pas l'année de leur versement, mais l'année où elles sont fixées (dans leur principe et leur montant), pour autant que le contribuable en ait été informé avant la fin de cette même année. L'on pourrait en effet douter que le contribuable acquière un droit ferme à recevoir un bonus avant d'avoir obtenu la notification par son employeur de son octroi et de son montant (cf. Jean-Blaise Eckert, Commentaire romand Impôt fédéral direct, 2e éd. 2017, n. 10 ad art. 17 LIFD).

ee) L'application par analogie de ces principes au cas particulier n'est pas évidente. Le fait que la gratification de ******** fr. n'a pas été mentionnée sur le certificat de salaire 2013 est un élément plaidant pour la prise en considération de la date effective du versement, en 2014. Cette analyse s'imposerait si, comme il est allégué dans le recours, le certificat de salaire 2013 indiquait le paiement en janvier 2013 d'un montant de ******** fr. correspondant à un bonus accordé pour l'exercice 2012. Or le certificat de salaire 2013 ne mentionne qu'un montant de ******** fr. à titre de "prestation non périodique" (prime d'ancienneté versée en juillet 2013) et aucun autre bonus. Le dossier comporte toutefois peu de renseignements au sujet de ce bonus de ******** fr.

Cela étant, il apparaît que le département a appliqué le barème de rémunération pour la première fois en 2013 en faisant abstraction du bonus de ******** fr. versé en 2013, mais en tenant compte de la gratification d'ancienneté de ******** fr. décidée en 2013 mais payée en 2014. Si l'on se réfère aux principes applicables en droit fiscal, tels que rappelés ci-dessus, le département aurait en somme considéré que le directeur de l'hôpital avait, déjà en 2013, acquis un droit ferme à cette rétribution (et partant qu'il avait également acquis avant la fin de l'année 2012 un droit ferme au bonus de ******** fr.). On peut en effet concevoir que le conseil d'administration de l'hôpital avait informé rapidement (avant la fin de l'année 2013) et directement le directeur général de sa décision de lui octroyer une importante gratification d'ancienneté, de telle sorte que l'intéressé pouvait, avant le versement, se prévaloir d'une prétention actuelle. Dans ces conditions, quand bien même il eût été défendable d'inclure la gratification de ******** fr. dans le revenu de 2014 – et éventuellement le bonus de ******** fr. dans le revenu de 2013 –, la solution appliquée par le département dans la décision attaquée n'est pas critiquable.

e) Il s'ensuit que le département était fondé à constater un dépassement, pour l'année 2013, du montant maximal fixé par le barème pour la rémunération de son directeur général. Il incombait donc à cette autorité de prononcer une des sanctions prévues aux art. 32c ss LPFES. Le recourant ne conteste pas le choix d'appliquer l'art. 32f LPFES, l'obligation de restitution d'une partie de la participation financière de l'Etat étant du reste, à première vue, la sanction la moins grave de la "palette" prévue par la loi.

Pour le recourant, seules des aides financières versées au titre du droit cantonal pourraient faire l'objet d'une décision de restitution, à l'exclusion des contributions versées en vertu du droit fédéral à titre de part cantonale pour la rémunération des prestations hospitalières (cf. art. 49a LAMal). En d'autres termes, la demande de restitution doit viser la participation financière de l'Etat pour des prestations d'intérêt général au sens de l'art. 49 al. 3 LAMal (la loi fédérale précise en effet que la rémunération du traitement hospitalier ne comprend pas les parts que représentent les coûts des prestations d'intérêt général) – ce que le département ne conteste pas. En l'occurrence, la réponse du département indique les montants des aides financières accordées au recourant entre 2013 et 2015, selon les contrats de prestations annuels, pour les prestations d'intérêt général (********fr. en 2013, ******** fr. en 2014, ******** fr. en 2015). Un remboursement de ******** fr. équivaut à une restitution partielle de cette participation financière, qui a été effectivement versée. Pour l'application de la sanction de l'art. 32f LPFES, il n'est pas nécessaire d'examiner plus précisément comment l'hôpital organise, finance et accomplit les prestations d'intérêt général en cause; en effet, la restitution n'est pas ordonnée à cause d'une mauvaise exécution de ces tâches. Il importe peu – contrairement à ce que soutient le recourant dans sa réplique – que les prestations d'intérêt général ainsi financées ne soient pas en relation directe avec les activités accomplies par le directeur général.

f) Le recourant ne conteste pas le mode de calcul du montant de la participation financière à restituer, à savoir un montant équivalant au dépassement de la limite maximum du barème. Le montant à restituer a été calculé de la même manière dans d'autres affaires (cf. arrêts GE.2012.0179 du 2 juin 2014; GE.2016.0018 du 19 janvier 2017). Il n'y a aucun motif de reprocher au département d'avoir appliqué cette règle au cas particulier.

Cela étant, selon les indications du certificat de salaire 2013, le directeur général a reçu un salaire net de ******** fr. (gratification d'ancienneté non comprise). Le recourant avait donc mentionné un montant erroné dans sa communication du 29 avril 2014 (********fr.). Le dépassement correspond en réalité à la différence entre, d'une part, la somme du salaire net et de la gratification (********+ ******** = ********) et, d'autre part, le maximum prévu par le RCLPFES pour 2013 (********fr.). Cette différence est de ******** fr. La demande de restitution doit être limitée au montant de ce dépassement.

Cette erreur de calcul, dans la décision attaquée, est due au refus du recourant de communiquer d'emblée à l'administration les données pertinentes, à savoir celles figurant sur le certificat de salaire. La décision attaquée doit néanmoins être réformée sur ce point. Dans cette mesure, le recours est très partiellement admis.

Pour le reste, il résulte des considérants que les griefs du recourant sont mal fondés, ce qui entraîne le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée, sur le principe et dans la mesure où elle n'est pas réformée.

Il n'y a pas lieu de se prononcer sur l'éventuelle compensation de la créance de l'Etat de Vaud, fondée sur la décision de restitution, avec une créance du recourant envers l'Etat de Vaud, pour des participations financières qui lui seraient dues. C'est une question relevant de l'exécution du présent arrêt et le tribunal n'a pas à imposer, à ce stade, des modalités d'exécution.

5.

Vu l'issue de la procédure, un émolument judiciaire doit être mis à la charge du recourant (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens.