CDAP - GE.2018.0163 - 2019-03-28 - A.________/Service de la promotion de l'économie et de l'innovation

A.

A.________ a obtenu le 24 février 2015, puis le 3 août 2015 et le 5 janvier 2016, une autorisation d'exploiter le café-restaurant "B.________" à ********, ainsi qu'une licence à cet effet, pour le compte de l'entreprise individuelle C.________.

Le Service de l'emploi (SDE) a effectué des contrôles de l'établissement les 1er et 25 avril 2016 et rédigé le rapport y relatif le 17 août 2016. Ce document a été adressé à A.________ par sa société "D.________", de siège à ******** avec adresse à ********, et communiqué également au Service de la promotion de l'économie et de l'innovation (SPEI). Il en découle que le SDE avait constaté dans l'établissement "B.________" l'inobservation de nombreuses prescriptions légales et conventionnelles (droit de l'impôt à la source, droit des assurances sociales, convention collective de travail, loi fédérale sur le travail) et qu'il y avait suspecté un prêt de l'autorisation d'exercer, alors détenue par E.________, en faveur d'A.________.

B.

Par décision du 5 décembre 2016, le SPEI a prononcé le retrait de la licence et la fermeture du café-restaurant "B.________" avec effet au 5 janvier 2017, faute pour A.________ d'avoir déposé une demande de licence comprenant une demande d'autorisation d'exercer en faveur d'une personne respectant les conditions requises. Ladite décision adressait également à A.________ un avertissement avec menace de refus d'octroi de toute autorisation d'exploiter pour une période maximale de cinq années, aux motifs que le SDE avait constaté dans l'établissement de nombreuses infractions au droit du travail et qu'A.________ avait bénéficié d'un prêt de l'autorisation d'exercer dont E.________ était titulaire.

Le 9 décembre 2016, A.________ a formé une nouvelle demande de licence, respectivement d'autorisation d'exploiter pour elle-même et d'autorisation d'exercer pour F.________. Elle produisait un contrat de travail conclu avec F.________, qu'elle engageait en qualité de cuisinier pour une durée indéterminée à compter du 7 novembre 2016, à raison d'un taux d'occupation de 50% et un salaire mensuel net de 3'293,20 fr. Le dossier étant complet, le SPEI a renoncé à la fermeture de l'établissement et autorisé sa réouverture le 9 janvier 2017.

A.________ a alors retiré le recours qu'elle avait formé contre la décision du 5 décembre 2016 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). La cause a ainsi été radiée du rôle le 13 janvier 2017 (GE.2017.0002).

La licence requise en faveur du café-restaurant "B.________" a finalement été délivrée le 3 février 2017 pour la période du 7 novembre 2016 au 31 octobre 2021, les autorisations d'exploiter et d'exercer étant accordées à C.________ et F.________ respectivement.

Le 31 mai 2017, la licence a été complétée par l'introduction d'une réserve saisonnière (exploitation hivernale uniquement).

C.

Le 19 janvier 2018, le SDE a procédé à un nouveau contrôle inopiné du restaurant en cause. Il a enjoint A.________ de mettre à disposition divers documents lors du prochain contrôle, fixé au 16 mars 2018, à savoir:

"(…)

1. Liste détaillée de tout le personnel (actuel et ancien) de 2016 à 2018.

Nom, prénom, domicile, date de naissance, n° AVS, nationalité, type de permis, début et fin de l'activité, taux d'activité, salaire actuel (cf. exemple de liste remis lors de la 1ère visite)

2. Dossiers du personnel complets de 2016 à 2018

Carte d'identité ou passeport, permis de séjour, contrats, avenants et règlement interne

Copie des contrats d'assurances accidents (LAA) et maladie perte de gain (APG-maladie)

Mise en œuvre d'une solution pour la sécurité et la santé au travail

3. Copies des documents relatifs à la gestion du temps de travail des derniers 4 mois

Plannings prévisionnels & horaires de travail effectif de tout le personnel

4. Copies des fiches salaires des 6 derniers mois

Livre des salaires ou fiches de salaire

5. Copies des documents relatifs au fisc et aux impôts de 2016 à 2018

Listes récapitulatives nominatives mensuelles pour l'impôt à la source et attestations de paiement

Attestations de résidence fiscale et listes nominatives annuelles pour l'imposition des travailleurs frontaliers

Taxe spéciale (10% de retenue SEM pour permis F & N)

Certificats de salaire 2016 et 2017

Attestation d'exécution des obligations fiscales établie par l'administration fédérale des contributions (TVA)

6. Copies des récapitulatifs et décomptes AVS et LPP

Récapitulations nominatives des salaires AVS et LPP, établies par votre caisse, pour 2015 et 2016

Décomptes finaux AVS et LPP pour l'année 2016

7. Note interne «Avis destiné aux travailleurs» remise lors de la 1ère visite

A afficher et à faire signer par les employés, puis à présenter lors de la 2ème visite

(…)"

Le 22 janvier 2018, le SDE a indiqué au SPEI qu'il avait constaté lors du contrôle du 19 janvier 2018 que le détenteur de l'autorisation d'exercer, soit F.________, ne travaillait pas dans l'établissement et qu'aucun des trois employés présents ne le connaissait.

Afin d'éclaircir la situation, le SPEI a procédé au contrôle de l'établissement "G.________" à ********, lequel a permis de confirmer la présence et l'emploi à temps complet de F.________ dans cet établissement.

Interpellé par le SPEI sur son activité au café-restaurant "B.________", F.________ a répondu le 13 février 2018 par l'intermédiaire de la fiduciaire "H.________" (en fait la raison individuelle "I.________", de siège à ********), de la manière suivante:

"Monsieur F.________ était au bénéfice d'un contrat déterminé de 4 mois, soit du 15 décembre 2016 au 15 avril 2017 au Restaurant B.________ à ********, documents qui ont été remis à la police du commerce lors de la demande de licence.

Cet établissement est saisonnier vu son emplacement au bas des pistes de ski de ******** et dépend des conditions climatiques hivernales.

Le contrat de Monsieur F.________ s'est arrêté à la fin du temps déterminé, soit le 15 avril 2017 et vu les conditions climatiques la saison s'est terminée le 31 mars 2017.

Le contrat de Monsieur F.________ n'a pas été renouvelé et il a travaillé dans un autre établissement jusqu'au 30 décembre 2017 et maintenant il a un contrat à 100% au Restaurant G.________ à ********.

Monsieur F.________ a informé la police du commerce de la fin de son activité au Restaurant B.________ courant avril 2017.

Dès lors son ex employeur a profité du renouvellement de la licence en mai 2017, validité jusqu'en 2021.

Dès lors je vous prie de bien vouloir étudier cette affaire et ne pas pénaliser Monsieur F.________ qui n'a fait qu'un court séjour au Restaurant B.________ à ******** "

Pour sa part, A.________ a transmis ses déterminations par courrier recommandé du 13 janvier (recte: février) 2018, en affirmant notamment que F.________ se trouvait en congé lors du contrôle du SDE, ce qui expliquait son absence.

A.________ ne s'est pas présentée au rendez-vous du 16 mars 2018 fixé avec le SDE. Le 19 mars 2018, le SDE a enjoint A.________, par courrier A expédié à l'adresse de sa société "D.________" à ********, de se présenter le 10 avril 2018 en vue du contrôle administratif prévu, cette fois dans les locaux du service à Lausanne. A.________ n'ayant pas obtempéré, le SDE l'a convoquée une troisième fois le 10 avril 2018, par lettre recommandée et courrier A expédiés de même à ********, ainsi que par courriel, à une séance du 26 avril 2018. En vain.

Le 1er mai 2018, le SDE a dénoncé A.________ à la Préfecture du district d'Aigle pour infraction à la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le travail au noir (LTN; RS 822.41), plus précisément à l'art. 8 LTN, selon lequel les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires.

Le 4 juillet 2018, le SDE a confirmé au SPEI n'avoir pas encore reçu les pièces nécessaires réclamées à la suite de son contrôle du 19 janvier 2018.

D.

Par décision du 10 juillet 2018, le SPEI a, en particulier, retiré la licence du café-restaurant "B.________", ordonné sa fermeture immédiate et refusé à A.________ en son nom propre ou en qualité de membre d'un organe d'une personne morale toute autorisation d'exploiter durant trois années, soit du 10 juillet 2018 au 9 juillet 2021. En bref, le SPEI a retenu que les propos d'A.________ selon lesquels l'absence de F.________ lors du contrôle du SDE était due à un congé constituaient de flagrantes fausses déclarations, tenues dans le seul but de continuer à exploiter un établissement sans titulaire d'autorisation d'exercer valable. A.________ avait ainsi, à nouveau, bénéficié d'un prêt d'autorisation d'exercer. Le SPEI a ajouté que le comportement d'A.________ vis-à-vis du SDE, violant son obligation de renseigner et empêchant ce service de vérifier le respect du droit du travail dans le café-restaurant en cause, constituait également une faute sévère. Enfin, il a considéré que la situation s'avérait d'autant plus grave qu'A.________ avait déjà fait l'objet d'un avertissement le 5 décembre 2016, dont elle n'avait pas tenu compte.

E.

Agissant personnellement le 8 août 2018 devant la CDAP, A.________ a formé recours contre la décision du SPEI du 10 juillet 2018, concluant en substance à l'annulation de ce prononcé. Elle faisait valoir en bref qu'elle avait transmis à temps tous les documents nécessaires, que l'exploitation saisonnière du restaurant s'était achevée le 31 mars 2018, que le bâtiment avait été vendu le 29 mars précédent et qu'elle se trouvait en litige avec les propriétaires. Pour le surplus, elle indiquait que la procédure pénale était encore en cours. Elle produisait une série de pièces, notamment une lettre de la fiduciaire "H.________" adressée le 7 août 2018 au SPEI, laquelle indiquait avoir été informée de la liste des documents à remettre au SDE à la suite du contrôle effectué, avoir réuni les pièces en collaboration avec A.________ et avoir transmis "tous les documents" au service concerné.

Le SPEI a communiqué sa réponse le 10 septembre 2018, concluant au rejet du recours. Il relevait que la décision du 5 décembre 2016 était entrée en force s'agissant de l'avertissement signifié à la recourante. Il produisait par ailleurs un courriel que le SDE lui avait adressé le 3 septembre 2018, selon lequel certaines des pièces demandées avaient été transmises au SDE à la suite de son contrôle, mais que de nombreux documents faisaient encore défaut. Plus précisément, ce courriel a la teneur suivante:

"(…) Certaines pièces reçues correspondent à celles demandées, néanmoins après analyse, il manque à ce jour les documents suivants:

- La liste détaillée de tout le personnel ayant travaillé dans cet établissement du 01.01.2016 au 19.03.2018 (comprenant les informations suivantes: nom, prénom, domicile, date de naissance, n° AVS, nationalité type de permis, début et fin d'activité, taux d'activité et salaire actuel)

- Copie des pièces d'identité ou passeport et permis de séjour du personnel engagé de 2016 à 2018

- Copies des contrats d'assurances accidents (LAA) et maladie perte de gain (APG-maladie)

- Copies des listes nominatives mensuelles de l'impôt à la source des années 2017 et 2018

- Copies des certificats de salaires 2016 et 2017

- Attestation de paiement TVA

- Copies des récapitulations nominatives AVS et LPP des années 2016 et 2017 ainsi que des décomptes finaux AVS et LPP 2017

(…)

Lors de notre visite inopinée du 19.01.2018, nous avons contrôlé 3 personnes dans cet établissement et aucune ne semblait connaître M. F.________, détenteur de la licence. En outre, aucun planning de travail ni de relevé d'heure effective n'était sur place.

Lors de notre visite planifiée le 19.03.2018 [recte: 16] pour le contrôle administratif, apparemment le personnel avait été briffé par l'employeur afin de répondre que M. F.________ était présent ce matin-là.

Par ailleurs, suite à un entretien téléphonique le 22.03.2018 avec M. F.________, ce dernier m'a confirmé avoir travaillé dans cet établissement uniquement du 15.12.2016 au 15.03.2017 à 50%, et que depuis la fin de son contrat, il n'avait strictement plus rien à voir avec cet établissement.

(…)"

La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 21 novembre 2018, cette fois sous la plume de son avocat, concluant formellement à l'annulation de la décision attaquée dans la mesure où elle lui refuse en son nom propre ou en qualité de membre d'un organe d'une personne morale toute autorisation d'exploiter durant trois années, soit du 10 juillet 2018 au 9 juillet 2021. Elle a exposé qu'elle ne pouvait plus exploiter l'établissement pour des motifs indépendants de sa volonté et ce, pour une certaine durée, de sorte que le volet de la décision consistant à lui retirer la licence et à ordonner la fermeture immédiate du restaurant ne pouvait pas être contesté. En revanche, s'agissant de F.________, la recourante a affirmé que celui-ci avait travaillé chez elle non seulement durant la saison hivernale 2016-2017, mais encore du 15 décembre 2017 à "fin-février 2018". Elle a indiqué à ce propos que l'intéressé avait en réalité quitté l'établissement le 26 janvier 2018, mais qu'il avait pris le mois de février 2018 "en vacances" et qu'il n'avait repris l'établissement G.________ qu'au "printemps 2018". Sur ce point, la recourante a requis l'audition en tant que témoin de F.________. Pour le surplus, la recourante a déclaré que sa fiduciaire, "J.________ " (sic) (de siège à ********, administrée par I.________, aujourd'hui en faillite), avait toujours remis les documents sollicités et qu'elle avait satisfait à l'ensemble de ses obligations.

Le SPEI a déposé des déterminations supplémentaires le 29 novembre 2018.

La recourante a exercé son droit de réplique le 18 janvier 2019 en affirmant notamment qu'il découlait de la lecture du dossier pénal que l'intégralité des pièces justificatives demandées avaient été déposées.

F.

Entre-temps, sous l'angle pénal, A.________ a été entendue le 23 novembre 2018 par la Préfète du district d'Aigle au titre de prévenue de violation de l'art. 8 LTN, en présence de son avocat. Elle a déclaré à cette occasion ce qui suit:

"(…) La police du commerce a dit que je n'avais pas besoin de venir c'est la fiduciaire qui s'est présentée. J'ai un courrier de la fiduciaire adressé à la Police du commerce daté du 07 août 2018 qui dit que la fiduciaire a remis les documents dont je vous remets copie. Les documents ont été remis par la fiduciaire à une date que je ne connais pas. J'étais au courant d'une convocation. Vous dites qu'il y a eu trois convocations soit pour le 16 mars, 26 mars et le 10 avril 2018. Lors du contrôle du 19 janvier 2018 je n'étais pas présente. Je n'ai pas connaissance des documents remis le 19.01.2018. Je vous confirme que la fiduciaire a fait le nécessaire, je vous communiquerai la date, je dois faire des recherches. Je maintiens ne pas avoir reçu les courriers de rappels. Je suis à ******** et non à ******** durant la saison. Je ne suis pas certaine que le courrier est transmis. Vous me donnez un délai au 20 décembre 2018 pour vous transmettre la date à laquelle la fiduciaire a déposé les papiers."

Le 14 décembre 2018, A.________ a transmis à la Préfète une attestation du 12 décembre 2018 de la fiduciaire "H.________", ce bureau certifiant "avoir déposé les documents demandés à la Police du Commerce à Lausanne dans le courant du mois de mai 2018".

Le 18 décembre 2018, la Préfète a avisé l'avocat de la recourante que le SDE confirmait, sur son interpellation, qu'il avait effectivement reçu certaines pièces en mai 2018 mais qu'une partie des documents manquaient toujours, à savoir:

"- Liste détaillée de tout le personnel de 2016 à 2018 (actuel et ancien, comprenant le nom, prénom, domicile, date de naissance, n° AVS, nationalité type de permis, début et fin d'activité, taux d'activité et salaire actuel).

- Copie du contrat de travail de M. F.________

- Copie des fiches de salaires de M. F.________ (six derniers mois).

- Copie des pièces d'identité ou passeport et permis de travail de tout le personnel de 2016 à 2018

- Copies des contrats d'assurances accidents (LAA) et maladie perte de gain (APG-maladie)

- Copies des récapitulations nominatives mensuelles ou annuelles de l'impôt à la source des années 2017 et 2018

- Copies des récapitulations nominatives des salaires AVS et LPP, établies par les caisses de compensation et pension pour les années 2016 et 2017

- Copie des décomptes finaux AVS et LPP 2017

- Copie des certificats de salaires des années 2016 et 2017

- Attestation de remise et de paiement des décomptes de la TVA"

Le 15 janvier 2019, le mandataire de la recourante a indiqué à la Préfète qu'il lui transmettait un lot de documents que venait de lui remettre sa cliente.

Derechef interpellé par la Préfète, le représentant du SDE a confirmé le 29 janvier 2019 que, sur la liste précitée, il n'avait reçu que la copie des fiches de salaires de F.________ pour 2017 et la copie des récapitulations nominatives de l'impôt à la source pour 2016.

Par ordonnance pénale du 29 janvier 2019, la Préfète a constaté qu'A.________ s'était rendue coupable d'infraction à l'art. 8 LTN et l'a condamnée à une amende de 500 fr.

Le 8 février 2019, A.________ a formé opposition. Le 11 février suivant, la Préfète l'a informée qu'elle maintenait son ordonnance pénale et transmettait le dossier au Tribunal de police de l'arrondissement de l'Est-Vaudois en vue des débats.

G. La CDAP a ensuite statué.