CDAP - GE.2022.0030 - 2022-07-08 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

A.

A.________ est une société à responsabilité limitée dont le siège est à ********. Elle a pour but l’exploitation d’une entreprise de peinture et plâtrerie, toutes activités de pose de papiers peints et la décoration, transformation et rénovation d’immeubles. Son inscription au registre du commerce remonte au 24 janvier 2020. Son associé gérant disposant de la signature individuelle est B.________.

B.

Par contrat de travail daté du 24 janvier 2020, A.________ a engagé C.________ comme directeur technique pour une durée indéterminée au taux de 80 %. Par lettre du 15 octobre 2020, non signée mais portant le timbre humide de la société, A.________ a résilié le rapport de travail de C.________, avec effet immédiat, invoquant des raisons économiques et un report des projets en raison d’intempéries et du Covid-19. D’après le certificat de salaire figurant au dossier, A.________ a toutefois à nouveau employé C.________ du 1er janvier au 31 mars 2021.

C.

En date du 26 février 2020, à 9h15, un inspecteur du marché du travail de la branche de la construction a effectué un contrôle sur le chantier qui était en cours dans des appartements sis à la rue ********, à ********. A cette occasion, il a constaté la présence de 5 travailleurs effectuant des travaux de plâtrerie. Tous les travailleurs, ressortissants de l’UE/AELE d’après les documents d’identité fournis, ont déclaré être des employés de l’entreprise A.________. L’un d’entre eux a fourni une pièce d’identité dont la photographie ne lui ressemblait pas, indiquant qu'il se nommait D.________, de nationalité espagnole. L’inspecteur n’ayant pas réussi à établir la véritable identité de cette personne et malgré des doutes, il a utilisé dans son rapport pour ce travailleur le nom figurant sur le document officiel présenté. Un autre travailleur, du nom de E.________, ressortissant espagnol, a déclaré qu’il travaillait à l’essai depuis le 24 février 2020 auprès de A.________ et qu’auparavant, et jusqu’au mois de novembre 2019, il travaillait auprès de l’entreprise F.________, désormais déclarée en faillite. Dans son rapport du 5 mars 2020, l’inspecteur a noté devoir procéder à diverses vérifications en matière de paiement de cotisations sociales, de charges fiscales, par exemple, et a constaté l’absence de contrats écrits, en violation de la CCT et l’absence d’annonces pour certains travailleurs UE/AELE, également. Dans le cadre de la présente procédure (recours p. 6), A.________ a reconnu que le dénommé D.________, qui s’appelait en réalité G.________, lui avait fourni un faux passeport espagnol afin d’être engagé sur le chantier d’Aubonne et que, pour cette raison, elle avait connu des difficultés.

D.

Par ailleurs, le samedi 7 août 2021, à 11h00, un inspecteur du marché du travail de la branche de la construction a procédé à un contrôle dans les locaux de la H.________, à la rue ********, à ********, où se déroulaient des travaux. Il a constaté que trois travailleurs, identifiés comme E.________ (01), I.________ (02) et G.________ (03) – dont la photographie ressemble à celle de la personne dénommée D.________ prise lors du contrôle du 26 février 2020 –, étaient occupés au montage de cloisons sèches. Dans son rapport du 31 août 2021, l’inspecteur a relevé que tous trois avaient déclaré être des employés de l’entreprise A.________ et œuvrer le jour en question sur demande de C.________. E.________, ressortissant espagnol, a en outre déclaré qu’il ne travaillait que depuis le matin pour A.________, auprès de laquelle il était prévu qu’il soit contractuellement engagé dès le lundi 9 août 2021 suivant, que son employeur, C.________, l’avait contacté la veille pour lui demander d’effectuer le samedi en question les travaux et qu’il n’avait pas discuté avec lui de ses conditions d’engagement et ne savait pas combien il serait rémunéré. Inscrit à l’ORP et percevant des indemnités de l’assurance-chômage, E.________ a ajouté qu’il n’avait pas encore avisé l’ORP de son nouvel engagement auprès de A.________. Par ailleurs, G.________, de nationalité colombienne, ne disposait pas d’une autorisation de travail. Le rapport fait état en outre de ce qui suit:

"A savoir: au début de notre contrôle, les travailleurs 01 et 02 ont tenté de nous induire en erreur en fournissant oralement de fausses identités, ceci afin d’échapper à notre contrôle et aux possibles sanctions découlant de celui-ci.

Après que nous ayons vérifié lesdites identités au Bureau de Renseignements de Police (BRP) et que ce dernier nous informe que ces deux personnes sont totalement inconnues en Suisse, les deux travailleurs en question se ravisent, nous donnent enfin leur véritable identité et nous présentent leur permis de conduire.

Ils nous expliquent avoir agi ainsi par peur, n’ayant jamais fait l’objet d’un contrôle, ils ne connaissaient pas notre façon de procéder.

Contact avec l’employeur : au moment de notre visite M. C.________ est resté injoignable. Ce n’est qu’environ une heure après notre départ du lieu de notre contrôle que ce dernier nous rappelle. Il est dès lors avisé de notre contrôle et des faits constatés.

Ce dernier, qui est selon ses déclarations présentement en vacances à l’étranger, nous confirme être l’employeur des trois travailleurs identifiés dans le présent rapport. Il nous confirme également être le responsable des travaux, des chantiers et le recruteur du personnel pour l’entreprise A.________.

Il nous explique encore qu’il est seul à mener les activités de cette entreprise et que la partie administrative de la société est gérée par l’associé gérant inscrit au Registre du commerce, M. B.________, dont il nous donne les coordonnées téléphoniques.

Concernant les travailleurs contrôlés, M. C.________ nous informe que le travailleur 01 est un nouvel employé de la société A.________ qui aurait dû commencer officiellement son activité au sein de l’entreprise que le lundi 9 août 2021 et qu’au vu des travaux à effectuer ce samedi, il a débuté un peu plus vite. Il précise aussi que ce travailleur a déjà œuvré par le passé pour l’entreprise A.________ et qu’il est présentement inscrit au chômage.

M. C.________ nous dit par la suite, concernant le travailleur 02, que ce dernier est son frère à qui il a demandé un coup de main pour l’exécution des travaux à effectuer ce jour, malgré le fait qu’il le sait contractuellement engagé auprès d’une autre société de plâtrerie-peinture.

Pour finir, concernant le travailleur 03, M. C.________ nous dit que ce dernier n’a été engagé que pour aujourd’hui, qu’il ne l’a pas rencontré et qu’il n’était pas au courant de son statut en Suisse.

A la fin de notre conversation, M. C.________ est avisé qu’après enquête, un rapport sera établi puis traité par les différents services concernés.

Le lundi 9 août 2021 nous réussissons à joindre par téléphone M. B.________, associé gérant de l’entreprise contrôlée. Ce dernier est également avisé de notre contrôle et des faits constatés.

M. B.________, nous confirme les déclarations de M. C.________ et nous déclare ne pas avoir été mis au courant par ce dernier de l’activité exercée par les travailleurs contrôlés samedi dernier.

Lors de notre discussion nous l’avisons également qu’après enquête, un rapport sera établi puis traité par les différents services concernés.

L’employeur, M. B.________, assume cette situation et ne conteste pas les infractions relevées.

Contact avec le commanditaire : arrivée sur site au début de notre visite Mme J.________, responsable des opérations auprès de la H.________, est avisée de notre contrôle et des faits constatés.

Cette dernière nous déclare avoir adjugé oralement au prix de CHF 550.- la journée/par personne + TVA, les travaux de montage (les matériaux sont fournis par le commanditaire) de cloisons sèches en cours à la société de M. C.________ qui s’est présenté comme étant le patron de l’entreprise A.________.

Mme J.________ nous informe encore que ces travaux, qui n’ont débuté que ce matin, devaient être impérativement effectués les samedis afin de ne pas déranger (bruit) les autres locataires du bâtiment.

Concernant les travailleurs contrôlés et œuvrant ce jour sur ce site, elle nous assure qu’elle pensait qu’ils étaient tous trois des travailleurs de la société A.________ et que toutes les démarches, afin de pouvoir travailler les samedis, avaient été effectués par leur responsable, M. C.________.

A la fin de notre visite, Mme J.________, qui a assisté à l’entier de notre contrôle, est encore informée qu’après enquête, un rapport sera établi puis traité par les différents services concernés."

Le rapport retient également que, selon le registre du commerce, C.________ était inscrit comme titulaire de l’entreprise individuelle "K.________", puis comme responsable, chef d’équipe auprès de l’entreprise "F.________", toutes deux radiées pour cause de faillite et ayant fait l’objet de plusieurs rapports de contrôle. Le rapport relate encore que G.________ a déclaré n’avoir travaillé que depuis le matin comme plâtrier, pour un montant de CHF 200.- la journée, auprès de l’entreprise A.________, qu’il vit en Suisse depuis 2 ans et demi et que c’est C.________ qui lui a demandé de venir travailler sur ce site le jour même.

E.

Entendu par la police ensuite du contrôle, G.________ a notamment indiqué qu’il avait par le passé déjà fait un séjour en Suisse pour y faire de petits travaux. Suite à une procédure de violence domestique en janvier 2021, il était reparti en Espagne durant un mois avant de revenir en Suisse en mars 2021. L’intéressé a précisé que, depuis mars 2021, il faisait quelques petits travaux sur des chantiers, recevant environ 100 fr. à 120 fr. par jour, de main à main. Il a ajouté qu’il ne connaissait pas le nom des entreprises pour lesquelles il travaille et que celles-ci l’appellent quand elles en ont besoin. Il a précisé, s’agissant du jour même, que c’était son premier jour et qu’il ne savait même pas comment s’appelait l’entreprise. Il devait être payé 200 fr. et n’avait jamais signé de contrat de travail. C’était la première fois qu’il travaillait pour cette entreprise et il n’était pas prévu qu’il travaille d’autres jours la semaine suivante.

F.

Le dossier contient l’impression d’un e-mail envoyé le mercredi 18 août 2021 à 00h26 par J.________ à l’adresse "********" libellé:

"Bonsoir C.________,

Comme discuté avant-hier je vous confirme que nous vous mandatons société A.________ pour finaliser les cloisons au deuxième étage côté nord. Merci d’avance de votre travail et à bientôt,

J.________."

G.

Le 9 septembre 2021, le Service de l’emploi (SDE) a interpellé A.________ au sujet du fait qu’il avait employé un étranger qui ne disposait pas d’une autorisation en la personne de G.________ et lui a imparti un délai pour se déterminer.

Dans une lettre reçue le 4 octobre 2021, l’entreprise A.________ a répondu qu’elle n’avait aucun contrat pour le chantier contrôlé, qu’elle contestait avoir recruté la personne mentionnée et qu’elle déclinait dès lors toute responsabilité en lien avec le contrôle effectué le 7 août 2021. Le SDE a relevé que ces affirmations étaient en contradiction avec celles effectuées sur site le jour du contrôle par la responsable des opérations auprès de la H.________, commanditaire des travaux. Le SDE a également relevé que les travaux avaient été adjugés oralement à la société de C.________ qui s’était par ailleurs présenté comme le patron de A.________. L’engagement de G.________ (pour la journée du 7 août 2021 à tout le moins), avait en outre été confirmé au téléphone à l’inspecteur tant par C.________ que par B.________. Pour finir, le SDE ajoutait que A.________ avait été contrôlée sur un chantier situé à Aubonne en date du 26 février 2020 et qu’un travailleur, identifié comme D.________, n’était pas en possession d’une autorisation de travail. Le SDE, en se référant à la photographie prise lors du contrôle du 7 août 2021 jugeait manifeste que les inspecteurs étaient en présence du même individu en la personne de G.________. L’entreprise A.________ était à nouveau requise de se déterminer sur ces faits, le 21 octobre 2021.

Le 8 novembre 2021, A.________ a répondu qu’elle n’avait jamais eu de contrat avec le chantier contrôlé, qu’elle ne reconnaissait pas avoir recruté G.________, lequel avait été dépêché par l’un de ses employés E.________, que C.________ était en négociation avec la fondation pour un projet mais il n’en avait jamais fait mention avant le contrôle, ni à l’associé gérant ni au service administratif de l’entreprise. A.________ déclinait toute responsabilité pour ce chantier qui n’avait rien à voir avec elle.

H.

Des extraits du casier judiciaire suisse de C.________ et de B.________, il ressort que le premier a été condamné par le Ministère public de l’arrondissement de La Côte, le 28 mars 2017, à la peine pécuniaire de 30 jours-amende à 50 fr. avec sursis et à une amende de 300 fr. pour emploi d’étrangers sans autorisation (du 9 au 21 novembre 2016) et, le 12 août 2021, à la peine pécuniaire de 60 jours-amende à 30 fr. avec sursis ainsi qu’à une amende de 300 fr. pour délit contre la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2018). Quant au second nommé, il a été condamné par le Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois à la peine pécuniaire de 20 jours-amende à 30 fr. avec sursis et à une amende de 300 fr. pour faux dans les titres (du 14 juin 2018 au 8 octobre 2019).

I. Le 14 janvier 2022, le SDE a rendu deux décisions à l’encontre de A.________. La première somme l’entreprise de respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main-d’œuvre étrangère, sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, pour avoir employé G.________ sans autorisation. La décision se réfère aux contrôles des "07.08.2021 et 26.02.2021" et met les frais liés à cette sommation par 250 fr. à la charge de A.________. Le SDE a retenu des contradictions entre les déclarations des travailleurs présents sur le chantier lors du contrôle et celles fournies ensuite lors des déterminations. La décision retient qu’en tant qu’employeur, A.________ est responsable des agissements de ses travailleurs dans le cadre normal de leurs activités et que le fait que C.________ ait manqué de l’informer du contrat existant avec la H.________ ne la libérait pas de ses obligations. La deuxième décision met à la charge de l’entreprise les frais du contrôle du 7 août 2021 par (10h x 150 fr. =) 1'500 fr. selon le décompte suivant:

- déplacement (forfaitaire) 2h00

- contrôle in situ 1h00

- collaboration avec les Autorités de Police 2h00

- instruction (examen des pièces notamment) 0h40

- vérification auprès des instances concernées 1h20

- rédaction de courrier(s) et rapport 3h00

TOTAL 10h00

Le SDE a également dénoncé les faits au Ministère public de l’arrondissement de Lausanne.

J. Par actes du 14 février 2022 de son avocat, A.________ a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre les décisions du SDE. Elle a conclu, principalement, à leur réforme, en ce sens qu’il soit constaté qu’elle a respecté la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20) et que les frais du contrôle du 7 août 2021 soient laissés à la charge de l’Etat. Elle a conclu, subsidiairement, à l’annulation des décisions et au renvoi de celles-ci à l’autorité intimée pour complément d’instruction et nouvelles décisions. La cause a été enregistrée avec la référence PE.2022.0014 s’agissant de la sommation et sous la référence GE.2022.0030 pour les frais de contrôle. La recourante a requis la tenue d’une audience, afin d’être entendue sur la cause. Elle a également requis l’audition de E.________, de J.________ et de L.________, en qualité de témoins. Elle a requis en outre la production du dossier pénal ouvert suite à la dénonciation de l’affaire par le SDE au Ministère public de l’arrondissement de Lausanne.

Le 8 mars 2022, le juge instructeur a joint les causes GE.2022.0030 et PE.2022.0014.

Le Service de la population (SPOP) a produit le dossier de G.________ et a renoncé à se déterminer.

Le SDE s’est déterminé le 28 mars 2022 et a conclu au rejet du recours. Il s’est joint à la demande d’audition de J.________.

La recourante a également demandé la suspension de la procédure, jusqu’à droit connu sur la cause pénale. Le SDE a fait valoir qu’un jugement pénal ne liait en principe pas l’autorité administrative mais qu’il s’en remettait à l’appréciation de la Cour. Le 20 mai 2022, le juge instructeur a refusé de suspendre l’instruction de la cause. Le 3 juin 2022, la recourante, tirant argument en particulier de la nécessité d’éviter des décisions contradictoires, a maintenu sa réquisition tendant à la suspension de la procédure en attente de la décision pénale.

Le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne a remis au tribunal son dossier en consultation, le 13 juin 2022. Le juge instructeur a versé au dossier de la CDAP les pièces qui n’y figuraient pas encore, savoir les extraits du casier judiciaire de B.________ et de C.________, le procès-verbal des opérations, dont il ressort en particulier qu’au vu des déclarations de C.________, la procureure en charge du dossier a renoncé à entendre B.________, ainsi que le procès-verbal d’audition de C.________ du 28 avril 2022. Au surplus, le juge instructeur de la CDAP a constaté qu’il n’y avait pas de nécessité de donner connaissance du dossier pénal aux parties, puisqu’elles y avaient déjà accès en tant que prévenu ou plaignante.

K. Comme dit ci-dessus, le 28 avril 2022, C.________ a été entendu par la procureure chargée d’instruire la plainte du SDE en présence de l’avocate-stagiaire en l’étude du défenseur de B.________. Il a déclaré ce qui suit:

"Cela fait plus de deux ans que je suis au chômage et je ne travaille plus pour la société A.________ depuis avril 2020. Il est exact qu’au mois d’août 2021, je n’étais plus responsable de la société. Le 7 août 2021, j’étais en Espagne. Avant cela, la dame responsable du chantier m’a téléphoné pour les travaux de cloisons. J’ai demandé à E.________, qui est un ami d’Espagne, de commencer les travaux et de me dire s’il fallait être payé à l’heure ou au mètre carré. J’ai aussi demandé à mon frère d’aller sur le chantier pour les travaux et pour qu’il me dise aussi comment il fallait être payé. J’allais ensuite téléphoner à la dame responsable du chantier pour le contrat. J’allais ensuite téléphoner à Monsieur B.________. Je précise que Monsieur B.________ ne savait pas qu’il y avait ces travailleurs sur ce chantier le jour en question. J’aurais pris contact avec Monsieur B.________ si un accord avait été trouvé avec la dame responsable du chantier. Ce n’est pas moi qui ai demandé à G.________ de venir sur le chantier. C’est E.________ qui lui a demandé de venir l’aider.

Pour vous répondre, G.________ avait déjà travaillé pour la société A.________ sur un chantier à Aubonne. Il n’avait pas le droit de travailler en Suisse. Nous ne le savions pas car il nous avait transmis un passeport et nous avait dit s’appeler M.________. Il est exact que la photo sur le passeport ne ressemble pas vraiment à G.________. Pour vous répondre, je connais G.________ et E.________ le connaît également. Mon frère ne le connaît pas.

Il est exact que j’ai été condamné en 2017 pour emploi d’étrangers sans autorisation. Un ouvrier m’avait dit avoir les autorisations pour travailler en Suisse et tel n’était pas le cas. J’ai commis l’erreur de ne pas lui demander ses papiers.

Je répète que c’est E.________ qui a demandé à G.________ de venir l’aider. En général, il faut deux ouvriers pour un montage de cloison. J’ai demandé à mon frère de venir pour qu’il contrôle comment les travaux avançaient et la façon dont nous pourrions être payés.

Pour vous répondre, je n’ai pas pris contact avec le Service de l’emploi pour leur expliquer la situation. J’aurais pu le faire.

J’admets mes erreurs et je reconnais ma responsabilité.

(…)".

L. Le tribunal a statué par voie de circulation.