CDAP - MPU.2017.0001 - 2017-05-09 - A.________ SA/Fondation B.________, C.________

1.

Le Tribunal cantonal examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.

a) L'art. 75 let. a de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) subordonne notamment la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.

Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral en lien avec l'application de l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt juridique lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. A ce défaut, il ne peut exister de rapport de causalité entre l'illicéité de la décision d'adjudication alléguée et le prétendu dommage (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1; TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1;2D_49/2011 du 25 septembre 2012 consid. 1.3.2;2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 1.2). A moins que l'intérêt du soumissionnaire évincé à contester l'adjudication paraisse évident, il incombe à ce dernier de le démontrer (ATF 140 I 285 consid. 1.1.2 p. 289 s.; TF 2C_634/2008 du 11 mars 2009 consid. 1.3). En outre, la simple participation du soumissionnaire à la procédure d'appel d'offres et la non-prise en considération de son offre ne sauraient à elles seules lui conférer la qualité pour agir, à défaut d'un intérêt pratique effectif à la contestation de l'adjudication (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.5). Dans le cadre de la procédure cantonale, la qualité pour recourir doit respecter les exigences minimales de l'art. 89 LTF (ATF 141 II 307 consid. 6; MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 2).

En l'espèce, la recourante a été classée au 2ème rang sur les neuf offres évaluées. Elle a obtenu un total de points de 291.17 contre 299.12 pour l'adjudicataire, soit une différence de 7.95. Elle critique en particulier la note obtenue par l'adjudicataire sur le critère des références. Une réévaluation à la baisse de cette note, même d'un point, lui permettrait d'arriver en tête et d'obtenir le marché, ce à quoi elle conclut. Il convient par conséquent d'admettre sa qualité pour recourir.

b) L'autorité intimée soutient encore que les conclusions prises par la recourante seraient irrecevables, car dirigées contre D.________ et non contre la Fondation B.________. Comme l'a relevé la recourante, il s'agit à l'évidence d'une erreur de plume qu'il convient de corriger d'office. Il ne fait en effet aucun doute à la lecture du mémoire du recours que l'acte attaqué est l'adjudication des travaux d'installations sanitaires à C.________. Vraisemblablement, l'erreur provient du fait que D.________ a signé elle-même la décision litigieuse, en contradiction avec les règles générales de procédure administrative (notamment les art. 3 et 4 LPA-VD). En effet, la décision administrative est un acte de souveraineté, qui doit émaner d'une entité détentrice de la puissance publique, ce qui, sauf habilitation législative (une procuration générale ne suffisant pas), n'est pas le cas de sujets de droit privé comme D.________ (cf. notamment arrêt GE.2004.0036 du 21 décembre 2006; ég. Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, Vol. II, 3ème éd., Berne 2011, p. 196 ss).

c) Pour le surplus, déposé dans le délai et formes prescrits (art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01] et art. 19, 20 et 79 LPA-VD), le recours est recevable.

2.

En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3; MPU.2015.0056 du 29 février 2016 consid. 2; MPU.2015.0012 du 30 juin 2015 consid. 2 et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa règlementation d'application, que le tribunal intervient. En revanche, il contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (cf. ATF 141 II 353 consid. 3; 125 II 86 consid. 6; arrêts précités MPU.2016.0006 consid. 3; MPU.2015.0056 consid. 2; MPU.2015.0012 consid. 2 et les arrêts cités; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, n. 420, p. 269).

3.

Sur le plan formel, la recourante se plaint d'une motivation insuffisante.

a) Tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu confère à toute personne le droit d'exiger, en principe, qu'un jugement ou une décision défavorable à sa cause soit motivé. Cette garantie tend à éviter que l'autorité ne se laisse guider par des considérations subjectives ou dépourvues de pertinence; elle contribue ainsi à prévenir une décision arbitraire. L'objet et la précision des indications à fournir dépend de la nature de l'affaire et des circonstances particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée (ATF 133 III 439 consid. 3.3; 126 I 97 consid. 2b). L'autorité n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties. Elle peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (ATF 134 I 83 consid. 4.1; 133 I 270 consid. 3.1; 126 I 15 consid. 2a/aa et les références citées).

Le droit des marchés publics comprend une réglementation particulière en la matière. Ainsi, l'art. 42 du règlement d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP-VD, RSV 726.01.1) dispose que les décisions de l'adjudicateur sont sommairement motivées (al. 1) et que sur demande d'un soumissionnaire non retenu, l'adjudicateur indique les motifs essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue et les caractéristiques et avantages de l’offre retenue (al. 2) (cf. ég. art. 13 let. h de l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 – A-IMP; RSV 726.91). L'ensemble de ces explications de l'autorité (fournies le cas échéant en deux étapes) doit être pris en considération pour s'assurer qu'elles sont conformes, ou non, aux exigences découlant du droit d'être entendu (Etienne Poltier/Evelyne Clerc, in Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2ème éd., Bâle 2013, ad art. 9 LMI n. 64). Les exigences en la matière ne se sont pas très élevées. La motivation d'une décision d'adjudication sera considérée comme suffisante lorsqu'elle fournit une justification adéquate du choix opéré sur la base des critères d'adjudication fixés dans les documents d’appel d’offres, ce qui signifie qu'elle doit fournir une explication raisonnable des évaluations de chacune des offres, de manière que les concurrents puissent les comparer et soulever d’éventuelles contestations (arrêts MPU.2017.0002 du 16 mars 2017 consid. 4c/aa; MPU.2015.0040 du 10 novembre 2015 consid. 4; MPU.2015.0011 du 1er septembre 2015 consid. 2a et les arrêts cités).

Le droit d'être entendu est une garantie de nature formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; ATF 135 I 187 consid. 2.2; ATF 126 I 19 consid. 2d/bb). Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1; ATF 135 I 279 consid. 2.6.1; ATF 133 I 201 consid. 2.2 et les références citées).

b) En l'espèce, la recourante a obtenu dans le délai de recours le tableau d'évaluation des offres. Elle savait sur cette base qu'elle avait été moins bien notée que l'adjudicataire sur les critères du prix et de la présentation de l'entreprise, plus précisément sur les sous-critères du profil de l'entreprise et de la formation professionnelle. Elle n'a en revanche pas reçu de précisions sur la justification des notes attribuées. Point n'est besoin toutefois de trancher la question de savoir si les informations transmises étaient suffisantes sous l'angle du droit d'être entendu. En effet, des explications complémentaires sur les notations litigieuses ont été fournies par l'autorité intimée dans le cadre des échanges d'écritures et à l'audience, explications sur la base desquelles la recourante a pu compléter ses moyens et son argumentation. Ainsi, à supposer qu'il y ait eu violation du droit d'être entendue de l'intéressée, le vice a été réparé dans le cadre de la présente procédure.

4.

Sur le fond, la recourante conteste les notations des critères, respectivement sous-critères, "Profil de l'entreprise", "Qualification du personnel", "Formation professionnelle" et "Références".

a) sous-critère 2.1: profil de l'entreprise

Pour ce sous-critère, pondéré à 4%, la recourante a reçu la note de 2 et l'adjudicataire la note de 3.

Selon le dossier d'appel d'offres (p. 9), les soumissionnaires devaient donner des informations sur leurs domaines d'activité, leurs savoir-faire et leurs spécialisations. L'échelle de notation était la suivante: 0, si l'information était inexistante; 1, si l'information était sommaire; 2, si l'information était générale; 3, si l'information était détaillée.

La recourante, comme l'adjudicataire, ont rempli les rubriques du questionnaire en relation avec le sous-critère "Profil de l'entreprise". L'adjudicataire a toutefois produit en plus un document présentant, de manière plus détaillée, l'entreprise, son effectif et son personnel, mais également son service après-vente et son plan d'hygiène et sécurité. Pour l'autorité intimée, ces renseignements plus précis et complets justifiaient une note supérieure pour l'adjudicataire.

La recourante conteste ce point de vue. Elle souligne qu'elle a rempli toutes les rubriques du questionnaire et qu'aucun document spécifique n'était exigé pour le sous-critère "Profil de l'entreprise". L'autorité intimée le reconnaît. Elle considère toutefois qu'il appartenait aux soumissionnaires de "se vendre". Il est douteux que cette position soit compatible avec le principe de la transparence, qui impose au pouvoir adjudicateur de fournir toute information utile aux fournisseurs potentiels, afin que ceux-ci puissent présenter leurs offres en connaissance de cause (Etienne Poltier, op. cit., p. 161; cf. ég. arrêt MPU.2016.0022 du 31 janvier 2017 consid. 3b/aa et les références citées). Du reste, en pratique, notamment dans les marchés publics de la Confédération, les documents qui ne sont pas demandés ne sont en principe pas pris en considération. Il apparaît ainsi difficilement admissible de sanctionner un soumissionnaire qui n'a pas produit un document qui n'était pas demandé. Si l'autorité intimée voulait que les soumissionnaires présentent de manière détaillée sur un document à part leurs domaines d'activité, leurs savoir-faire et leurs spécialisations, elle aurait dû le spécifier dans le dossier d'appel d'offres.

Quoi qu'il en soit, point n'est besoin de trancher définitivement la question de la notation du sous-critère 2.1, dans la mesure où le recours doit de toute manière être admis pour un autre motif.

b) sous-critère 2.2.2: qualification du personnel

Pour ce sous-critère, pondéré à 2%, la recourante et l'adjudicataire ont obtenu la note de 3.

Selon le dossier d'appel d'offres (p. 9), les soumissionnaires devaient produire la liste complète du personnel avec indication des diplômes et de l'expérience professionnelle, au sein de l'entreprise, des personnes citées. Ils devaient également fournir la preuve de la qualification des cadres. L'échelle de notation était la suivante: 0, si la liste est inexistante; 1, suivant les "nombres de qualification"; 2, si la liste n'est pas détaillée; 3, si la liste est détaillée et précise les années dans l'entreprise.

La recourante, comme l'adjudicataire, ont produit la liste demandée, avec les précisions requises. En revanche, la preuve de la qualification du directeur de l'adjudicataire n'a pas été fournie. Interpellée à l'audience sur ce point, l'autorité intimée a relevé que ce manquement n'était pas grave et ne justifiait pas une décote, précisant qu'en règle générale, le diplôme n'était requis qu'en cas de doute. Il est piquant de constater que, pour ce sous-critère, la non-production d'une pièce requise n'est pas pénalisée, alors que, pour le sous-critère "Profil de l'entreprise", il a été fait le reproche à la recourante de n'avoir pas fourni une pièce qui n'était pas demandée.

Quoi qu'il en soit, ici encore, point n'est besoin de trancher définitivement la question de la notation du sous-critère 2.2.2, dans la mesure où le recours doit de toute manière être admis pour un autre motif.

c) sous-critère 2.2.3: formation des apprentis

Pour ce sous-critère, pondéré à 2%, la recourante a obtenu la note de 1.61 et l'adjudicataire la note de 2.56.

Selon le dossier d'appel d'offres (p. 9), les soumissionnaires devaient indiquer le nombre d'apprentis qu'ils formaient. L'échelle de notation était la suivante: "nombre d'apprentis divisé par le total du personnel de l'entreprise (moyenne sur 5 ans)". La tabelle d'aide à la notation apportait la précision suivante: "linéaire du plus grand au plus petit."

Le critère de la formation des apprentis, qui a pour objectif de récompenser les entreprises qui s'engagent dans la formation professionnelle en général, est usuel et admissible, pour autant que sa pondération soit modeste comme en l'occurrence (art. 37 al. 2 du règlement d'application du 7 juillet 2004 de la LMP-VD – RLMP-VD; RSV 726.01.1; ég. ATF 130 I 241 consid. 5.1; ATF 129 I 313; arrêt MPU.2009.0020 du 15 juin 2010 consid. 10; voir aussi Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, p. 208), ce que la recourante ne conteste pas.

Compte tenu de son caractère schématique, l'échelle de notation utilisée apparaît en revanche critiquable. L'autorité intimée elle-même reconnaît qu'elle peut avoir un caractère "quelque peu arbitraire".

Quoi qu'il en soit, ici encore, la question de l'admissibilité de la méthode de calcul utilisée peut rester indécise, dans la mesure où le recours doit de toute manière être admis pour un autre motif.

d) critère 3: références

Pour ce critère, pondéré à 10%, tous les soumissionnaires ont obtenu la note maximale de 3.

Selon le dossier d'appel d'offres (p. 10), les soumissionnaires devaient fournir cinq références récentes "en rapport avec le projet". L'échelle de notation était la suivante: 0, si aucun renseignement n'était fourni; 1, si aucune référence n'était produite; 2, si quelques références seulement étaient produites; 3, si cinq références au moins "en rapport avec l'objet" étaient fournies.

La recourante ne comprend pas la note maximale attribuée à l'adjudicataire. Elle souligne que celle-ci n'a en effet que deux années d'existence et qu'elle ne dispose d'aucune expérience dans la construction de centres d'enseignement. Pour elle, l'adjudicataire a certainement invoqué des références de E.________, entreprise en faillite à laquelle elle avait succédé.

A l'audience, l'administrateur de l'adjudicataire s'est expliqué sur les circonstances de la création de l'entreprise. Il a indiqué qu'il avait été l'employé de E.________ pendant un peu plus de quatre ans et qu'il était prévu qu'il reprenne la société. Lorsqu'il avait pris connaissance des comptes, il avait toutefois renoncé à ce projet et décidé de fonder sa propre société. Il avait repris le personnel et les chantiers en cours de la SA. Interrogé sur les cinq références fournies, il a reconnu que, pour trois d'entre elles, il s'agissait de reprises de chantiers de la SA (Résidence ********, à Martigny; Résidence ********, à Bex; Habitat groupé de cinq villas, à Bex). Interpellée, l'autorité intimée estime que rien ne s'opposait à prendre en considération ces références partielles, dans la mesure où elle avait obtenu la confirmation lors d'une séance de clarification que les chantiers litigieux avaient été majoritairement exécutés sous l'égide de la nouvelle société. On regrette qu'aucun procès-verbal de cette séance n'ait été établi, contrairement à ce qu'exige pourtant l'art. 34 al. 2 RLMP-VD, les explications de l'administrateur de l'adjudicataire étant restées relativement vagues. Quoi qu'il en soit et quoi qu'en dise l'autorité intimée, on ne peut pas, sous peine de violer l'égalité de traitement entre les soumissionnaires, accorder le même poids à des références partielles et complètes.

A cela s'ajoute que l'adjudicataire n'a fourni aucune référence en matière d'écoles ou de bâtiments publics (contrairement à la quasi-totalité des soumissionnaires). Le dossier d'appel d'offres exigeait pourtant des références "en rapport avec le projet" (cette mention figurait en gras et en souligné en page 10 du dossier). L'échelle de notation reprenait cette exigence. Certes, l'autorité intimée a expliqué que, dans la mesure où les travaux mis en soumission étaient simples, n'importe quelle référence faisait l'affaire et était prise en considération. On ne comprend toutefois pas dans ces conditions l'utilité du critère des références, qui a été totalement neutralisé. Quoi qu'il en soit, indépendamment de la difficulté des travaux litigieux, on peut difficilement soutenir que les installations sanitaires d'un chalet par exemple sont "en rapport avec le projet", exigence qui découlait du dossier d'appel d'offres et à laquelle le pouvoir adjudicateur doit se tenir. Une pondération aurait été nécessaire.

Au regard de tous ces éléments et de l'échelle de notation, qui réservait la note maximale de 3 à la production de cinq références en rapport avec le projet, l'adjudicataire n'aurait pas dû obtenir une note supérieure à 2 pour les critères des références. Or, avec une telle note, elle obtiendrait un total de 289.12 points et passerait derrière la recourante avec ses 291.17 points.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à la réforme de la décision attaquée, en ce sens que le marché litigieux est adjugé à la recourante.

Vu l'issue du litige, les frais de justice seront mis à la charge exclusivement de l'autorité intimée, l'adjudicataire n'ayant pas pris des conclusions formelles (art. 49 al. 1 LPA-VD).

Par ailleurs, la recourante, qui obtient gain de cause par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à des dépens, à la charge ici encore de la seule autorité intimée (art. 55 al. 1 LPA-VD). Ceux-ci peuvent être arrêtés, compte tenu de la nature de la cause et du travail effectué, à un montant de 2'000 fr. (cf. art. 11 al. 2 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 – TFJDA; RSV 173.36.5.1).