CDAP - MPU.2023.0006 - 2023-06-12 - A.________l/ROMANDE ENERGIE SA, B.________

1.

a) L'art. 75 let. a LPA-VD subordonne la qualité pour recourir à la condition que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou modifiée.

Selon la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral en lien avec l'art. 89 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) – étant rappelé que la qualité pour recourir doit être admise en procédure cantonale de manière au moins aussi large que devant le Tribunal fédéral (art. 111 al. 1 LTF) –, le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt digne de protection lorsqu'il a des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1; TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1).

b) En l’occurrence, l'offre de la recourante a été classée, au terme de l’évaluation des offres, au deuxième rang, avec un faible écart de points (21,4 sur 500 points). A cet égard, la jurisprudence a retenu l'intérêt digne de protection du soumissionnaire évincé lorsque celui-ci avait été classé au deuxième rang derrière l'adjudicataire et qu'il aurait, en cas d'admission de son recours, disposé d'une réelle chance d'obtenir le marché (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1 p. 27; TF 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1;2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.4.1). Il convient par conséquent d'admettre que la recourante est légitimée à recourir; ce d’autant plus que si sa conclusion VI était accueillie, la recourante demeurerait seule en lice pour l'adjudication du marché faisant l’objet de la présente procédure.

c) Pour le surplus, le recours a été déposé dans les délai et forme prescrits par l’art. 79 LPA-VD.

2.

Le 1er janvier 2023, la loi cantonale du 14 juin 2022 sur les marchés publics (LMP-VD; BLV 726.01) est entrée en vigueur et a remplacé la loi homonyme du 24 juin 1996 (aLMP-VD). Comme l’indique son art. 16, cette nouvelle loi s'applique aux procédures d'adjudication qui sont lancées après son entrée en vigueur. Lancée avant le 1er janvier 2023, la présente procédure demeure régie par l’aLMP-VD, ainsi que par son règlement d’application du 7 juillet 2004 (aRLMP-VD), qui lui sont par conséquent applicables. Il en va de même de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (aA-IMP), en vigueur dans le Canton de Vaud jusqu’au 31 décembre 2022. L’art. 64 al. 1 de l’accord homonyme, du 15 novembre 2019 (A-IMP; BLV 726.91), en vigueur pour le Canton de Vaud depuis le 1er janvier 2023, dispose à cet égard que les procédures d'adjudication qui ont été lancées avant l'entrée en vigueur du présent accord sont régies par l'ancien droit jusqu'à leur clôture.

3.

a) Le Tribunal cantonal examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont adressés. Il vérifie également d'office s'il est compétent pour traiter la cause qui lui est soumise (art. 6 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 10 al. 3 aLMP-VD).

La compétence de la Cour de céans suppose en principe que le marché litigieux soit soumis au droit des marchés publics (cf. CDAP, arrêt MPU.2019.0026 du 4 mai 2020 consid. 1a; arrêt du Tribunal administratif GE.1998.0178 du 2 juillet 1999 consid. 2f; voir aussi Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3ème éd., Zurich 2013, n. 1239 ss).

b) L’entité adjudicatrice est assujettie au droit des marchés publics comme entreprise sectorielle active dans la distribution d'énergie électrique (cf. arrêt MPU.2022.0009 du 29 novembre 2022 consid. 1, aux termes duquel Romande Energie SA est soumise au droit des marchés publics). L'autorité intimée entre ainsi dans le champ d'application subjectif de la aLMP-VD, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par les parties.

Il est constant par ailleurs que le marché litigieux entre dans le champ d'application objectif de la aLMP-VD et des traités internationaux, étant précisé que les valeurs seuils respectives de 250'000 et 700'000 fr. sont atteintes.

c) La Cour de céans est par conséquent compétente pour connaître du recours.

4.

a) Le droit des marchés publics a en particulier pour but de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et, partant, de garantir l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure d'adjudication par l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une offre (ATF 125 I 406); elle est consacrée en droit vaudois par l'art. 3 aLMP-VD. Aux termes de cette disposition, la loi tend, notamment, à assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (let. a). L’art. 6 aLMP-VD impose à l’adjudicateur, lors de la passation de marchés, de respecter notamment les principes suivants: non-discrimination et égalité de traitement de chaque soumissionnaire (let. a); respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail (let. b); adjudication au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse (let. fter). L’art. 37 al. 1 aRLMP-VD ajoute sur ce point que le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse.

b) En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. Le Tribunal contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363; 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt MPU.2017.0044 du 3 mai 2018 consid. 3b).

En revanche, lorsque le droit matériel laisse une grande liberté d'appréciation au pouvoir adjudicateur, ce qui est en particulier le cas dans la phase de l'appréciation et de la comparaison des offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 3 p. 362), le juge doit veiller à ne pas s'immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l'autorité chargée de l'adjudication. Il ne lui appartient donc pas de substituer sa propre appréciation à celle de l'adjudicateur dans l'attribution d'un marché public (cf. ATF 143 II 120 consid. 7.2 p. 134 et les arrêts cités; v. ég. TF 2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1), à défaut de quoi l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 aA-IMP que par l'art. 98 LPA-VD (cf. ATF 141 II 14 consid. 2.3 in fine; 140 I 285 consid. 4.1). L'autorité judiciaire ne peut ainsi intervenir qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir de décision de l'adjudicateur, ce qui en pratique peut s'assimiler à un contrôle restreint à l'arbitraire (ATF 141 II 353 consid. 3 p. 363 et les références citées). La notation est arbitraire lorsqu'elle repose sur des considérations dénuées de toute pertinence ou d'une autre manière manifestement insoutenables (ATF 141 III 564 consid. 4.1 p. 566; 125 II 86 consid. 6 p. 98s. avec renvoi à ATF 121 I 225 consid. 4b p. 230).

c) Les conditions de l’appel d’offre doivent être interprétées, conformément aux règles générales d'interprétation, de la façon dont les soumissionnaires pouvaient et devaient les comprendre selon les règles de la bonne foi. En vertu du principe de la confiance, il y a lieu de retenir l'interprétation qui correspond à ce que pouvait et devait comprendre une personne raisonnable et honnête placée dans les mêmes circonstances. Les mêmes règles président à l'interprétation des offres, lorsque la volonté réelle du soumissionnaire ne peut être objectivement établie (cf. TF 2D_64/2019 du 17 juin 2020 consid. 1.4.3; voir aussi arrêt MPU.2022.0009 du 29 novembre 2022 consid. 4 et les renvois, not. à l'ATF 141 II 14 consid. 7).

5.

Dans un premier moyen, la recourante dénonce la préimplication de l'adjudicataire; elle se plaint à cet égard d'une violation de l'art. 7 aRLMP-VD, ainsi que d'une violation des principes de transparence et d'égalité de traitement entre les soumissionnaires.

Du moment qu'un autre grief doit être admis, ce qui scelle le sort du recours (cf. consid. 6 ci-après), il n'est pas nécessaire d'examiner le grief de préimplication. L'examen dudit grief se justifie d'autant moins que la présente cause est encore régie par l'ancien droit, qui n'est plus en vigueur dans le Canton de Vaud depuis le 1er janvier 2023 (cf. consid. 2 ci-dessus).

6.

La recourante soulève le grief de violation du principe de l'intangibilité des offres.

a) aa) Le principe de l'intangibilité de l'offre à l'échéance du délai ("Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote"; ci-après: le principe de l'intangibilité), énoncé à l'art. 29 al. 3 aRLMP-VD, découle du principe de l'interdiction des négociations entre le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires, lequel est consacré à l'art. 35 al. 1 aRLMP-VD (cf. Poltier, op. cit., n. 354; voir en outre Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 710). Le principe d'intangibilité implique qu'une offre doit en général être appréciée sur la seule base du dossier remis (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 p. 374 et la référence; arrêts TF 2D_33/2019 du 25 mars 2020 consid. 3.1;2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). Cela vaut notamment pour les prix, les remises de prix ou les modifications de prestations (Poltier, ibid.). En revanche, les erreurs évidentes de calcul et d'écritures peuvent être corrigées (art. 33 al. 2 aRLMP-VD).

En raison du risque d'abus, l'existence d'une erreur évidente de calcul ou d'écriture ne peut être admise trop facilement. Une erreur de calcul ou d'écriture n'est évidente que si, sur le vu d'une opération arithmétique ou d'un texte, il apparaît objectivement et clairement que le soumissionnaire ne voulait pas déclarer ce qu'il a écrit, mais autre chose. Pour que l'erreur soit évidente, il faut en outre qu'elle saute aux yeux à la lecture de l'offre elle-même, sans que l'on tienne compte des explications que le soumissionnaire a pu donner par ailleurs (2D_64/2019 du 17 juin 2019 consid. 1.4.1).

Pour que l'offre puisse être corrigée, il ne suffit pas que l'erreur de déclaration soit manifeste. Il faut encore pouvoir déterminer clairement ce que le soumissionnaire a réellement voulu. Une fois établie la volonté réelle, c'est elle en effet qui détermine le contenu du contrat (cf. art. 18 al. 1 CO). La volonté réelle d'un soumissionnaire découle à la fois de l'offre, des circonstances et des explications qui ont pu lui être demandées. Le fait de demander des explications au soumissionnaire présente certes le risque que celui-ci tente de modifier son offre. Il n'en demeure pas moins qu'une correction est admissible lorsque la volonté réelle peut clairement être établie à l'aide des explications fournies; admettre le contraire reviendrait à vider de leur sens les dispositions qui permettent à l'adjudicateur de demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur offre (2D_64/2019 du 17 juin 2019 consid. 1.4.2 et 1.4.3).

Lorsque les règles du droit des marchés publics ne permettent pas de corriger l'erreur de calcul ou d'écriture, soit que l'erreur n'est pas évidente, soit que la volonté réelle ne peut pas être objectivement établie, il y a lieu d'interpréter l'offre selon les règles de la bonne foi. Cela ne signifie pas encore que l'offre doive être exclue, mais il est possible que le résultat de l'interprétation conduise à l'exclusion de l'offre, parce que celle-ci ne satisfait pas à certaines exigences du droit des marchés publics ou parce que l'erreur a conduit à une importante lacune ou à un manque de clarté contraire à l'appel d'offres (2D_64/2019 du 17 juin 2019 consid. 1.4.3).

bb) Ainsi, le principe de l'intangibilité n'empêche pas que l'adjudicateur peut demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur offre, de même qu'à leur aptitude et à celle de leurs sous-traitants (art. 34 al. 1 aRLMP-VD). Cette possibilité exprime la tendance actuelle dans la plupart des cantons qui permet de tempérer une application trop formaliste du principe de l'intangibilité des offres selon laquelle il y aurait lieu d'exclure un soumissionnaire dès qu'une offre est incomplète, quelle que soit l'importance du manquement. La distinction entre ce qui relève de la correction des erreurs et de la clarification des offres (admissible) et ce qui ressortit à la modification des offres contraire au principe de l'intangibilité peut se révéler délicate (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 p. 374 et les réf.).

La clarification des offres ne doit pas servir à modifier celles-ci, mais seulement à les interpréter; c’est à cette condition que le résultat de la clarification peut être exploité lors de l'évaluation (cf. Poltier, op. cit., n. 314, selon lequel l'épuration [ou clarification] des offres consiste en un travail préparatoire nécessaire pour permettre au pouvoir adjudicateur d'évaluer les offres en vue de l'adjudication; v. aussi Galli/Moser/Lang/ Steiner, op. cit., p. 314s.). En effet, à ce stade de la procédure, les offres ne peuvent plus être modifiées matériellement, sauf à violer les principes de l’intangibilité des offres et d'égalité de traitement des soumissionnaires (cf. arrêts TF 2D_33/2019 du 25 mars 2020 consid. 3.3-3.5;2D_34/2010 du 23 février 2011 consid. 2.4; MPU.2020.0003 du 24 juillet 2020 consid. 4b; Poltier, op. cit., p. 197; Jean-Michel Brahier, Offre et contrat: vérification, épuration, rectification et négociation, Marchés publics 2018 p. 271 ss, 292).

Lorsque des négociations aboutissent à une modification du prix, de la remise de prix ou des prestations, l’offre ainsi modifiée après l’échéance du délai fixé pour le dépôt des offres devrait en principe être exclue (cf. Poltier, op. cit., n. 315; v. en outre les exemples cités chez Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., p. 314s. et 317s.). Il s'agit en définitive d'empêcher des comportements interdits, qui, pour le moins, éveillent le soupçon que certains soumissionnaires bénéficient d'avantages indus (Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zurich 2004, p. 224). C'est la raison pour laquelle les discussions doivent faire l'objet d'un procès-verbal précis (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., p. 314).

b) aa) L'exclusion est régie par l'art. 32 aRLMP-VD, qui énumère les motifs pour lesquels une offre "peut être exclue", en distinguant entre ceux qui tiennent à la personne du soumissionnaire (1er tiret) et ceux qui ont trait à l'offre (2e tiret). Aux termes de l'art. 32 2e tiret let. a aRLMP-VD, une offre peut être exclue lorsqu’elle n’est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou modifications (1ère phr.); le soumissionnaire, qui a déposé une variante, doit, à côté de celle-ci, remettre une offre correspondant à la formule de soumission (2e phr.).

De manière générale, le motif d'exclusion doit revêtir une certaine gravité ("ein Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen"; cf. ATF 145 II 249 consid. 3.3 p. 250; 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 182). Tel est le cas notamment, lorsque l'égalité de traitement avec les autres offres ne serait pas assurée si l'offre viciée en question restait en lice (ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 182).

bb) La doctrine distingue trois catégories de vices: les vices graves, qui conduisent nécessairement à l'exclusion, les vices de peu d'importance, où l'exclusion est exclue sous l'angle de la proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif, et la catégorie intermédiaire des vices de gravité moyenne, où l'adjudicateur dispose d'un pouvoir d'appréciation ("Ermessensausschluss"; Christoph Jäger, Ausschluss vom Verfahren – Gründe und der Rechtsschutz [cité: Jäger, Ausschluss], Marchés publics 2014 p. 325s., 347s.; concernant le pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur en lien avec l'exclusion, voir aussi Poltier, op. cit., n. 299). Ce pouvoir d'appréciation ressort du reste de la formulation potestative de certaines dispositions légales telles que l'art. 32 aRLMP-VD. Certains auteurs critiquent ce pouvoir d'appréciation, qui serait contestable sous l'angle de l'égalité de traitement des soumissionnaires. En effet, si l'adjudicateur renonce à exclure, sa décision peut difficilement être contestée, dans la mesure où il peut se retrancher derrière son pouvoir d'appréciation. Si au contraire l'exclusion d'un soumissionnaire est prononcée, celui-ci, du fait de son droit d'accès au dossier généralement limité, ne peut guère vérifier que l'adjudicateur ait appliqué le motif d'exclusion de manière égale à ses concurrents; il appartient alors à l'autorité de recours de procéder à cet examen. Dans ces conditions, les auteurs en question appellent de leurs vœux une définition restrictive de la catégorie intermédiaire (Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 453s.; Jäger, Ausschluss, op. cit., p. 348s.).

Le Tribunal fédéral a pour sa part considéré que l'exclusion est disproportionnée ou formaliste à l'excès, si la non-conformité aux exigences de l'appel d'offres est de peu d'importance ("geringfügig", soit "anodine" [ATF 145 II 249 consid. 3.3 p. 250]) et insignifiante du point de vue du rapport entre le prix et la prestation. En présence de tels vices, l'offre peut d'ailleurs subir certaines modifications après le dépôt des offres; l'adjudicateur peut ainsi, sans arbitraire, admettre que des éléments de preuve portant sur des aspects de détail soient apportés ultérieurement, jusqu'au moment de l'adjudication (ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 182 et consid. 2.5.2 p. 185 avec renvoi not. à l'arrêt TF 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 3.3; arrêt TF 2C_698/2019 du 24 avril 2020 consid. 4.2).

S'agissant en particulier du motif d'exclusion de la non-conformité de l'offre aux prescriptions techniques fixées dans l'appel d'offres, Beyeler considère qu'une offre non conforme doit en principe être exclue. Outre qu'elle ne correspond pas à la volonté manifestée par l'adjudicateur, une telle offre empêche la comparaison des offres entre elles et ce d'autant plus que sa non-conformité à l'appel d'offres est importante. Cela vaut notamment dans le cas où un soumissionnaire offre autre chose que ce qui était attendu (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurich/Bâle/Genève 2012 [cité: Beyeler, Geltungsanspruch], p. 1025 s.).

Beyeler distingue plusieurs catégories d'"écarts" ("Abweichungen") par rapport à l'appel d'offres (voir aussi arrêt MPU.2021.0033 du 10 mars 2022 consid. 3b).

Ainsi, les écarts minimes ne justifient pas l'exclusion, qui serait formaliste à l'excès. Cela vaut en tout cas pour les écarts qui ne jouent pas de rôle du point de vue de la concurrence (Beyeler, Geltungsanspruch, op. cit., n. 1969). Un écart peut être qualifié de minime lorsqu'il n'a manifestement pas eu, en fait, de conséquences significatives (Martin Beyeler, "Musskriterien": Muss ich – oder doch nicht?, DC 2020 p. 191 ss, p. 195, 4b/cc).

En présence d'un écart qui, sans être minime, n'est pas non plus très important (écart de gravité moyenne), l'adjudicateur peut décider (il dispose d'un pouvoir d'appréciation à cet égard) de conserver l'offre dans la procédure. Il faut pour cela non seulement que l'adjudicateur soit disposé à accepter l'offre qui présente cette divergence, mais aussi que l'écart en question n'ait pas d'influence déterminante sur la concurrence. Le fait qu'une offre s'écarte des documents d'appel d'offres, même dans une mesure qui peut sembler réduite, procure le plus souvent un avantage concurrentiel au soumissionnaire (à la différence des cas où celui-ci a violé des règles formelles). Par conséquent, pour des motifs tenant à la transparence et à l'égalité de traitement, l'adjudicateur ne dispose pas d'un pouvoir d'appréciation, mais est tenu d'exclure l'offre, lorsque l'écart de celle-ci par rapport au cahier des charges a une portée sur la concurrence. Tel est le cas lorsque l'auteur de cette offre n'aurait pas obtenu l'adjudication, si l'offre avait été conforme sur le point en question. Si, au contraire, l'offre aurait été considérée comme la plus avantageuse économiquement même sans la divergence (qui n'est pas dans une relation de causalité avec l'adjudication), l'adjudicateur peut la prendre en considération en renonçant à l'exclure. Il n'y a pas non plus d'influence sur la concurrence, lorsque – ce qui est exceptionnel – l'écart de l'offre par rapport au cahier des charges est appréhendé par les critères d'adjudication, de sorte que son auteur ne bénéficie pas d'un avantage concurrentiel (Beyeler, Geltungsanspruch, op. cit., n. 1971).

L'exclusion s'impose dans les autres cas. Il en va ainsi en présence d'un écart de gravité moyenne que l'adjudicateur n'est pas disposé à accepter ou qui influe sur la concurrence, ainsi qu'en présence d'un écart important (Beyeler, Geltungsanspruch, op. cit., n. 1973).

c) En l’occurrence, la recourante a déposé, dans le délai imparti, une offre pour un montant de 1'255'405 fr. et l’adjudicataire, pour un montant de 1'330'297 francs. Or, l’offre de cette dernière a finalement été adjugée pour un montant de 1'484'799 francs. La différence tient au coût de la fonction "Crowd Service" ou "Portail partenaires" dans l'offre de l'adjudicataire, comme on va le voir ci-après.

aa) Aux termes du ch. 2.4.1.3.2 du DAO (cf. supra partie "Faits" let. B), les soumissionnaires devaient permettre aux partenaires externes de l'entité adjudicatrice d'accéder à l'outil de planification. En interprétant ce passage du cahier des charges selon les règles de la bonne foi (cf. consid. 4c ci-dessus), il ne fait guère de doute que cette fonction était exigée.

bb) La fonction "Crowd Service" ou "Portail partenaires" est mentionnée dans l'offre de l'adjudicataire, telle qu'elle a été déposée le 20 décembre 2022. En page 5, cette fonction est décrite comme suit:

"Le Crowd Service ou 'Portail partenaires' permet l'implication et l'intégration dans le processus de planification de vos prestataires externes. Il apporte une flexibilité, une simplicité et une transparence qui vous permettra d'impliquer vos partenaires de manière optimale".

En page 7, en regard de la fonctionnalité "Intégration des partenaires externes (RTM et MBT)", il est indiqué:

"Il est possible de proposer aux partenaires externes un accès à la plateforme de planification de Romande Energie. Ils peuvent ainsi gérer leurs ressources tout en étant maîtrisés par Romande Energie."

En page 9, en regard du "défi" "Couverture de multiples besoins métiers", il est indiqué: "Implication et gestion des partenaires externes sur la même plateforme".

Sous chiffre "3.1.2 Planification des ressources", l'adjudicataire a mentionné (p. 16): "Il est aussi possible d'intégrer dans le processus de planification automatique les ressources des partenaires externes".

Le "Portail partenaires" ou "Crowd Workforce" est décrit en page 18 de l'offre, sous la rubrique "3.1.4 Implication client".

Au chiffre "3.10 Compréhension du marché (Annexe R 14)", à la question "3. Selon vous, que manque-t-il dans le cahier des charges pour exécuter le marché en bonne et due forme?", l'adjudicataire a répondu en énumérant plusieurs "Exigences manquantes identifiées", dont l'"Intégration des partenaires externes" (p. 38 de l'offre).

Dans la présente procédure de recours, l'adjudicataire a expliqué que, dans son offre, la fonction permettant aux tiers externes d'accéder à l'outil de planification ("Crowd Service" ou "Portail partenaires") constituait une "option", dont le coût n'était pas intégré dans le montant de l'offre de 1'330'297 fr. (cf. déterminations finales de l'adjudicataire du 22 mai 2023, p. 4).

cc) En prévision de la séance de clarification (ou "audition") du 24 janvier 2023, l'autorité intimée a adressé le 19 janvier 2023 un courriel à l'adjudicataire, où il était notamment question de la "Présentation/Clarification du système de licences proposé – nb et type compris" (pièce jointe par l'autorité intimée no 24). Lors de la séance – dont aucun procès-verbal ne figure au dossier –, le représentant de l’adjudicataire, E.________, a été interpellé par l’un des membres du comité d’évaluation, O.________, qui lui a demandé de chiffrer la fonctionnalité "Crowd Service". C'est ainsi que, par courriel du 30 janvier 2023, l'adjudicataire a adressé à l'autorité intimée une nouvelle annexe R1 "Montant de l'offre" avec les postes supplémentaires "Budget annuel des Licences Crowd Service" et "Budget des services pour l'installation de Crowd Service", annexe datée du 25 janvier 2023 (pièce jointe par l'autorité intimée no 32).

Afin de rendre les offres comparables entre elles, l'autorité intimée a ajouté les coûts de la fonction "Crowd Service" au montant initial de l'offre de l'adjudicataire de 1'330'297 francs, ce qui l'a porté à 1'484'799 fr. Dans le rapport d'évaluation de l'offre de l'adjudicataire (pièce jointe par l'autorité intimée no 27), qui a été établi à la suite de séances tenues les 17 janvier, 26 janvier et 30 janvier 2023, il est d'ailleurs indiqué, en lien avec le critère du prix: "Module Crowd Service à ajouter dans les coûts".

Dans la présente procédure de recours, l'autorité intimée fait valoir, en se référant à Brahier (op. cit., p. 286 s.), que l'adjudicataire n'a pas omis de prendre en compte la fonctionnalité "Crowd Service" dans son calcul, mais seulement de l'indiquer dans son offre. Il s'agirait d'une erreur de transcription, qui peut être corrigée, et non d'une erreur de calculation des prix, qui ne peut pas l'être. L'autorité intimée relève également que la correction conduisant à une augmentation du montant de l'offre de l'adjudicataire, la recourante ne saurait s'en plaindre.

dd) Il s'avère ainsi que, dans l'offre de l'adjudicataire, telle qu'elle a été déposée le 20 décembre 2022, une fonction requise par le cahier des charges n'était prévue que sous la forme d'une "option", dont le coût (celui des licences y afférentes) n'était pas intégré dans le montant de l'offre. Dans l'offre en question, la fonction "Crowd Service" constituait en réalité une proposition d'optimisation du cahier des charges. Cela ressort du chiffre 3.10 de l'offre de l'adjudicataire, où celle-ci a répondu par l'affirmative à la question de savoir si le cahier des charges était lacunaire, en indiquant plusieurs "Exigences manquantes identifiées", dont l'"Intégration des partenaires externes".

Dans la mesure où elle prévoyait une fonction – requise par le cahier des charges – comme une "option", dont le coût n'était pas intégré dans le montant de l'offre, l'offre était incomplète. En effet, lorsque le marché porte, comme en l'espèce, sur la fourniture (et l'installation) d'une solution informatique, il importe en principe, pour que l'offre soit complète, non seulement que le produit proposé comprenne toutes les fonctions requises par le cahier des charges, mais aussi que le coût de ces fonctions soit intégré dans le montant de l'offre (cf. TF 2C_365/2022 du 19 janvier 2023 consid. 7.2 au sujet de l'importance du respect des règles contenues dans le dossier d'appel d'offres concernant l'indication des prix [en l'occurrence unitaires]). C'est seulement à cette seconde condition que l'offre présentée peut être comparée aux autres offres (complètes) déposées.

Si l'on considère que la fonction "Crowd Service" constituait une proposition d'optimisation du cahier des charges, une telle proposition (sur cette notion et la distinction par rapport à celle de variante, voir arrêt MPU.2021.0033 du 10 mars 2022 consid. 4a/cc) ne pouvait pas être prise en considération lors de l'adjudication, mais seulement au stade de la conclusion du contrat, comme indiqué en l'occurrence au ch. 3.2.4 du DAO. Dans ce cas aussi, l'offre était incomplète.

La question est dès lors de savoir si l'offre de l'adjudicataire pouvait être complétée.

Quoi qu'en dise l'autorité intimée, le défaut d'indication du coût des licences pour la fonction "Crowd Service" ne constituait pas une simple erreur de transcription, au sens d'une erreur qui survient lorsqu'une personne veut écrire autre chose que ce qu'elle écrit, soit une erreur de déclaration (Brahier, op. cit., p. 286). En réalité, l'adjudicataire a renoncé à inclure dans son offre le coût des licences pour la fonction "Crowd Service", parce qu'elle a interprété le cahier des charges – à tort – en ce sens que la fonction en question n'était pas exigée. Pourtant, interprété selon les règles de la bonne foi, le ch. 2.4.3.1.2 du DAO pouvait et devait être compris en ce sens que ladite fonction était au contraire exigée. Il n'est d'ailleurs pas contesté que la recourante a pour sa part compris correctement ce passage du DAO et que son offre inclut la fonctionnalité en question. Si l'adjudicataire avait un doute à cet égard, elle aurait pu poser une question à l'autorité intimée, dans le délai au 1er décembre 2022 imparti pour ce faire.

Du moment qu'il n'y avait pas de divergence entre la volonté réelle de l'adjudicataire – certes fondée sur une mauvaise compréhension du cahier des charges – et ce qu'elle a déclaré dans son offre, il n'y avait pas lieu d'admettre l'existence d'une erreur pouvant être corrigée.

Dans sa dernière écriture, l'adjudicataire invoque l'art. 39 A-IMP. Cette disposition, qui prévoit une forme de négociation allant au-delà de l'épuration des offres (Brahier, op. cit., p. 304 n. 74), n'est toutefois pas applicable en l'espèce (cf. consid. 2 ci-dessus). Du reste, cette nouvelle disposition accroît les possibilités de "rectifier" une offre, au lieu de l'exclure, notamment lorsque les conditions de l'appel d'offres sont peu claires ou de nature à induire en erreur (Bruno Gygi, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, op. cit., n. 10 ad art. 39 LMP/A-IMP). Or, tel n'est pas le cas en l'espèce, puisqu'on a vu qu'interprété selon les règles de la bonne foi, le ch. 2.4.3.1.2 du DAO ne laissait guère planer de doute sur le fait que la fonction d'accès aux partenaires externes était exigée.

L'autorité intimée devait ainsi constater que l'offre de l'adjudicataire était incomplète. En vertu des principes d'intangibilité des offres et d'égalité de traitement des soumissionnaires, elle ne pouvait pas permettre à l'adjudicataire de modifier son offre au stade de la clarification en ce sens que la fonction d'accès aux partenaires externes, de simple "option" ou proposition d'optimisation du cahier des charges, devenait partie intégrante de l'offre, son coût étant désormais inclus dans le montant de cette dernière.

Il faut encore déterminer quelles étaient les conséquences du fait que l'offre de l'adjudicataire était incomplète.

Une offre incomplète doit en principe être exclue (cf. art. 32 2e tiret let. a aRLMP-VD). Cela vaut notamment lorsqu'une offre n'est pas conforme aux prescriptions techniques fixées dans l'appel d'offres. Il est vrai que l'exclusion d'une offre doit être conforme aux principes de proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif. Il y a lieu de distinguer à cet égard entre les écarts minimes, moyens et importants (cf. supra consid. 6b/bb). En l'occurrence, on ne saurait admettre que l'absence de la fonction d'accès aux partenaires externes ne représentait qu'un écart minime par rapport au cahier des charges. Cette qualification est exclue déjà par le coût de cette fonctionnalité, qui représente tout de même 11,6% du montant initial de l'offre (1'484'799 fr. – 1'330'297 fr. = 154'502 fr. = 11,6% de 1'330'297 fr.). Si l'on admet que le défaut de cette fonction constituait un écart moyen, qui laisse à l'adjudicateur un pouvoir d'appréciation dans le choix d'exclure ou non l'offre, l'autorité intimée pouvait maintenir en lice l'offre de l'adjudicataire nonobstant sa non-conformité à l'appel d'offres, pour autant qu'elle soit disposée à l'accepter en l'état (cf. supra consid. 6b/bb). Or, tel n'est précisément pas le cas, puisque l'autorité intimée a suscité le complètement de son offre par l'adjudicataire à la suite de la séance de clarification, ce qui montre qu'elle n'était pas disposée à accepter l'offre telle qu'elle avait été déposée.

Du moment que l'offre de l'adjudicataire ne pouvait pas être complétée et que l'autorité intimée n'était pas disposée à l'accepter telle qu'elle avait été déposée, l'autorité intimée n'avait d'autre choix que de l'exclure. La décision attaquée doit dès lors être annulée, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs soulevés par la recourante.

Il reste à déterminer s'il se justifie de renvoyer la cause à l'autorité intimée ou si le tribunal peut adjuger lui-même le marché en réformant la décision entreprise, comme le demande la recourante.

7.

a) Si le contrat n'est pas encore conclu, l'autorité de recours peut, soit statuer au fond, soit renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur dont elle annule la décision, au besoin avec des instructions impératives (art. 18 al. 1 aA-IMP et 13 al. 1 aLMP-VD).

Selon la jurisprudence, la compétence de l'autorité de recours de réformer la décision d’adjudication n’entre en ligne de compte que dans des situations suffisamment claires. Tel est le cas notamment si seuls deux soumissionnaires participent à la procédure d'attribution du marché ou si celui-ci peut aisément être attribué au soumissionnaire suivant le mieux classé, du moment qu'aucun autre n'entre en ligne de compte pour l'adjudication. En revanche, lorsqu'il est douteux que la recourante dans la procédure de recours cantonale ait présenté l'offre économiquement la plus avantageuse parmi tous les soumissionnaires ayant pris part à la procédure d'adjudication, l'autorité cantonale de recours doit renvoyer la cause à l'autorité adjudicatrice pour nouvelle évaluation des offres au regard des corrections qu'elle a apportées dans l'application des critères d'adjudication (ATF 146 II 276 consid. 6.2.1 p. 284). L’autorité de recours doit accorder une grande attention à l'intérêt public à retenir la meilleure offre possible et à l'utilisation économe des deniers publics (cf. ATF 146 II 276 consid. 6.3.2 p. 286; 143 II 425 consid. 4.4.2 p. 434). C’est seulement lorsque toute incertitude est levée sur ces points que l'autorité de recours peut adjuger le marché directement au prestataire concerné (v. Martin Beyeler, Kassation von Amtes wegen?, in: DC 4/2020 p. 196s. not. 197).

b) En l’espèce, on a vu que seules deux offres avaient été évaluées. Le troisième soumissionnaire a été exclu pour avoir présenté une offre partielle et n’a pas recouru contre cette décision. L’autorité intimée n'a pas fait valoir que l’offre de la recourante serait susceptible d'être exclue à son tour et cela ne ressort pas non plus du dossier. En audience, à la question de savoir s’ils pouvaient s’accommoder de la solution présentée par la recourante, les représentants de l’autorité intimée ont du reste répondu par l’affirmative. On ne se trouve donc pas dans la situation évoquée par Beyeler (op. cit., p. 197/198), dans laquelle tant l’offre de l’adjudicataire que celle de son concurrent recourant doivent être exclues. Par ailleurs, on ne voit pas non plus de raison pour l’autorité intimée d'interrompre la procédure et de la reprendre ab ovo, ce d'autant que l'urgence de conclure le contrat est invoquée. Dans ces conditions, rien ne s'oppose à ce que le tribunal adjuge lui-même le marché à la recourante, pour le montant de 1'255'405 fr., soit le prix offert, hors taxe.

8.

a) Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à la réforme de la décision attaquée, en ce sens que le marché litigieux est adjugé à la recourante au prix de 1'255'405 fr., hors taxe.

Avec le présent arrêt, la requête de l’autorité intimée et de l’adjudicataire tendant à la levée de l’effet suspensif provisoirement accordé par le juge instructeur est sans objet.

b) En procédure de recours, les frais sont supportés par la partie qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). En l'occurrence, tant l’autorité intimée que l’adjudicataire, qui ont toutes deux conclu à la confirmation de la décision attaquée, succombent. Les frais d’arrêt seront par conséquent mis à leur charge, par moitié pour chacune d’elles.

c) Pour les mêmes motifs, la recourante, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel et a obtenu gain de cause, a droit à des dépens (cf. art. 55 LPA-VD). Compte tenu de la nature de la cause et du travail effectué, cette indemnité sera fixée à 4'000 fr., conformément à l’art. 11 al. 2 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 (TFJDA; BLV 173.36.5.1). Elle sera également mise à la charge de l’autorité intimée et de l’adjudicataire, par moitié pour chacune d’elles.