TA - PE.2003.0047 - 2003-09-29 - c/SPOP

A.

X.________ vit illégalement dans le canton de Vaud depuis le 26 février 2000. Elle loge dans un studio à Paudex en compagnie de trois de ses six enfants. Il s'agit de A.________, né le 15 mars 1989, B.________, né le 7 octobre 1994 et C.________, né à Lausanne le 13 septembre 2001. Les deux premiers sont scolarisés. Depuis son arrivée en Suisse, elle travaille sans autorisation comme femme de ménage pour le compte de plusieurs familles (v. procès-verbal d'audition du 4 juin 2002).

Le 20 juillet 2002, l'intéressée a sollicité la régularisation de sa situation. En dépit des sollicitations du bureau communal des étrangers de Paudex, elle ne s'est annoncée que le 2 septembre 2002 en raison du fait que la personne qui encaisse le loyer du studio veut qu'elle le libère pour fin septembre et qu'elle vient de demander de l'aide (lettre du bureau des étrangers de Paudex du 5 septembre 2002).

Ses enfants prénommés D.________, née le 20 juillet 1986 et E.________ E.________, né le 28 mars 1985, sont arrivés en Suisse au mois de novembre 2002.

B.

Par décision du 22 novembre 2002, le SPOP a refusé la délivrance d'une autorisation de séjour en faveur de X.________ pour les motifs suivants :

"- que Mme X.________ sollicite l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur l'article 13/f OLE, respectivement sur l'article 36 OLE, pour elle-même et ses fils A.________, B.________ et E.________, - que du dossier, il ressort que l'intéressée est entrée en Suisse sans visa en février 2000 et depuis lors elle exerce une activité lucrative sans autorisation, résidant ainsi illégalement dans notre pays, - que ce faisant, elle a commis des infractions graves aux prescriptions en matière de police des étrangers (franchissement illégal de la frontière, séjour et travail sans autorisation), - que par ailleurs elle ne peut prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour au regard de la circulaire du 21 décembre 2001 de l'Office fédéral des étrangers relative à la réglementation du séjour s'agissant des cas d'extrême gravité.

Dès lors et pour les motifs qui précèdent, notre Service n'est pas disposé à octroyer à l'intéressée et à ses enfants une autorisation de séjour à quelque titre que ce soit.

Décision prises en application des articles 4,10 al 1er lettre b, 12 et 16 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers 8 LSEE) et des article 13 lettre f et 36 de l'Ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE)."

C.

Recourant auprès du Tribunal administratif, X.________ conclut à la délivrance d'une autorisation de séjour pour elle et ses enfants sur la base de l'art. 13 f OLE. Elle s'est acquittée d'une avance de frais de 500 francs. L'effet suspensif a été accordé au recours. Le 7 mars 2003, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. Les recourants n'ont pas déposé d'observations complémentaires.

Le dossier a fait l'objet d'une consultation écrite auprès des juges et juges suppléants de la chambre de la police des étrangers du Tribunal administratif (art. 21 du règlement organique du Tribunal administratif du 24 juin 1998). Ensuite, la section du tribunal a statué par voie de circulation du dossier et décidé de rendre le présent arrêt.

et considère en droit :

1. a) D'après l'art. 13 let. f de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE), ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis "humanitaires". L'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (ci-après IMES) est seul compétent pour autoriser une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers conformément à l'art. 52 let. a OLE. Pratiquement, l'application de l'art. 13 let. f OLE suppose donc deux décisions, soit celle de l'autorité fédérale sur l'exception aux mesures de limitation et celle de l'autorité cantonale qui est la délivrance de l'autorisation de séjour proprement dite. A cet égard, les autorités cantonales ne sont tenues de transmettre une demande dans ce sens à l'autorité fédérale compétente que si l'octroi de l'autorisation de séjour est subordonné à une exception aux mesures de limitation. S'il existe en revanche d'autres motifs pour refuser l'autorisation, à savoir des motifs de police au sens large (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91, cons. 1c, JT 1995 I 240).

b) En l'espèce, la recourante séjourne illégalement en Suisse avec désormais ses cinq enfants. Celle-ci travaille dans des ménages en dehors de toute autorisation. Elle semble avoir été en mesure jusqu'ici d'entretenir sa famille. Elle est en tout cas inconnue de l'Office des poursuites de Lausanne-est, selon l'attestation du 18 février 2003. La recourante n'a jamais inquiété les services de police jusqu'ici. La présente affaire pose donc un problème de régularisation des conditions de séjour des recourants.

2. En vertu de l'art. 1er de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement, ... ou si, selon la présente loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation. L'art. 1er al. 1 du règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 (RSEE) précise que tout étranger entré légalement en Suisse peut y résider sans autorisation spéciale jusqu'à l'expiration du délai (trois mois dans le cas d'un séjour touristique ou huit jours en cas de domicile ou de prise d'emploi selon l'art. 2 al. 1er LSEE) dans lequel il est tenu de déclarer son arrivée, ou, lorsqu'il a fait régulièrement cette déclaration, jusqu'à la décision sur la demande d'autorisation de séjour ou d'établissement qu'il doit présenter en même temps.

Aux termes de l'art. 3 al. 3 LSEE, l'étranger qui ne possède pas un permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté. L'art 3 al. 3 RSEE précise que l'étranger qui aura exercé une activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contraint de quitter la Suisse. L'art. 17 al. 1 RSEE prévoit que l'étranger qui n'est au bénéfice d'aucune autorisation peut être obligé en tout temps et sans procédure spéciale de quitter la Suisse ou, le cas échéant, être refoulé.

Selon la jurisprudence, l'existence de violations caractérisée aux prescriptions en matière de police des étrangers tirées du séjour et travail illégaux fondent le SPOP à ne pas transmettre le dossier à l'IMES (TA, arrêts PE 2003/0154 du 11 juillet 2003; PE 2003/0090 du 26 mai 2003; PE 2002/0075 du 10 juillet 2002; PE 2000/0602 du 24 avril 2001; PE 2000/0297 du 6 novembre 2000; PE 1999/0181 du 20 juillet 1999; PE 1998/0388 du 28 octobre 1998; PE 1997/0157 du 10 juillet 1997; PE 1996/0236 du 2 décembre 1996; PE 1995/0844 du 6 novembre 1996; PE 1995/0151 du 2 août 1995; PE 1993/0108 du 27 juillet 1993; voir deux arrêts isolés récents PE 2003/0111 du 22 juillet 2003 et PE 2003/0163 du 8 septembre 2003 qui se réfèrent à la "circulaire Metzler" et consacrent une solution différente).

Confronté à cette variation de jurisprudence, le Tribunal administratif constate que, non seulement le régime légal permet de sanctionner le séjour et le travail sans autorisation par un renvoi, mais encore qu'il en fait une règle générale et normalement impérative. Des exceptions ne sont certes pas exclues (art. 3 al. 3 RSEE; pour un exemple voir TA, arrêt PE 2002/0249 du 12 décembre 2002) mais encore faut-il rappeler ici qu'une norme dérogatoire doit s'interpréter restrictivement sous peine de vider le principe général de son contenu (voir notamment ATF 126 III 110). Au surplus, des directives, sous forme de circulaires, ne constituent pas du droit fédéral et ne lient pas les autorités chargées d'appliquer le droit (ATF 120 II 137 consid. 2b et les réf. cit.), indépendamment du fait qu'elles ne doivent bien évidemment contenir aucune règle contraire aux dispositions légales applicables (ATF 117 Ib 225 consid. 4b; ASA 64 p. 761).

Ainsi le principe demeure selon lequel un étranger qui a enfreint l'interdiction de travail sans autorisation doit en règle générale quitter la Suisse (art. 3 al. 3 RSEE, déjà cité), les cas graves ou de récidives étant passibles non seulement des sanctions pénales prévues par l'art. 23 al. 1 LSEE, mais encore d'une mesure administrative d'interdiction d'entrée en Suisse selon l'art. 13 LSEE). Le fait que les autorités, tant fédérales que cantonales, aient pris des dispositions pratiques pour tenter de régulariser certains séjours clandestins par le biais des permis dits humanitaires ne saurait vider le principe légal de toute portée. Ces démarches doivent au contraire être comprises comme ne concernant que les cas particuliers susceptibles d'une exception au sens de l'art. 3 al. 3 RSEE, la circulaire du 21 décembre 2001 de l'ODR et de l'OFE se comprenant comme l'indication à l'intention des autorités cantonales des conditions auxquelles l'autorité fédérale acceptera d'entrer en matière.

Le cas de la recourante n'a absolument rien à voir avec de telles circonstances exceptionnelles, puisqu'il s'agit d'un cas classique et flagrant d'immigration clandestine pour des motifs économiques. On ne voit aucun élément au dossier justifiant de ne pas tenir compte de l'existence d'infractions dès lors que celles-ci sont délibérées et caractérisées. Le fait que deux autres enfants de la recourante soient encore entrés dans notre pays démontre une volonté de forcer la décision des autorités, fait accompli véritablement inacceptable. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de déroger au principe du renvoi. Cette solution s'impose également si l'on considère que la recourante, qui a la charge d'élever seule une famille nombreuse, ne pourra vraisemblablement pas s'offrir un logement convenable et entretenir un ménage de six personnes. Il existe un risque concret et vraisemblable d'assistance de la collectivité au sens de l'art. 10 al. 1 lit. d LSEE, laquelle devra de surcroît se charger de scolariser les enfants. Ces considérations conduisent le tribunal à confirmer le refus de l'autorité intimée de délivrer une autorisation de séjour et de transmettre le dossier à l'IMES pour une éventuelle exemption aux mesures de limitation.

3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais des recourants qui succombent (art. 55 al. 1 LJPA). Vu l'issue du pourvoi, un nouveau délai de départ doit être imparti aux recourants selon l'art. 12 al. 3 LSEE.