TA - PE.2003.0268 - 2004-04-26 - c/OCMP et SPOP

A.

X.________, ressortissant turc né le 1er février 1940, est entré en Suisse le 17 mai 2003 au bénéfice d'un visa d'une durée de 90 jours. Le 30 mai 2003, l'intéressé a déposé une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative. A l'appui de sa demande, il a produit un contrat de travail conclu avec l'entreprise Y.________ qui l'engageait en qualité de serrurier pour une durée indéterminée.

B.

Par décision du 18 juillet 2003, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation requise. Cet organisme relève qu'X.________ n'est pas ressortissant d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir, notamment, un pays membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE), et que l'autorisation sollicitée ne peut en conséquence lui être octroyée. Il précise en outre que l'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène (résident) ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse (art. 7 OLE).

C.

Par décision du 29 juillet 2003, le SPOP a refusé de délivrer à l'intéressé une autorisation de séjour aux motifs que le Service de l'emploi avait rendu une décision négative en date du 18 juillet 2003. Le SPOP allègue en outre que le but du séjour initialement prévu par l'intéressé était le tourisme ou la visite d'une durée limitée à 90 jours et qu'il est par conséquent lié par le but de ce séjour.

D.

Par lettre du 11 août 2003, Y.________ a recouru contre la décision du 29 juillet 2003 aux motifs qu'elle n'était pas en mesure de trouver de serrurier qualifié, en dépit des nombreuses annonces parues dans les journaux et les offices de placement en France ainsi qu'au Portugal.

Suite à l'interpellation du juge instructeur, Y.________ a indiqué au tribunal que le recours interjeté le 11 août 2003 était dirigé à la fois contre la décision de l'OCMP du 18 juillet 2003 et contre celle du SPOP du 29 juillet 2003.

E.

Le SPOP a déposé ses déterminations le 16 septembre 2003. Après avoir complété ses arguments, il conclut au rejet du recours.

Pour sa part, l'OCMP s'est déterminé le 24 novembre 2003. Il conclut également au rejet du recours.

F.

La recourante n'a pas déposé de mémoire complémentaire dans le délai qui lui a été imparti à cet effet, ni ultérieurement d'ailleurs.

G.

Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

H.

Les arguments respectifs des parties seront repris, autant que de besoin, dans les considérants qui suivent.

considère en droit :

1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'employeur potentiel de l'intéressée auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).

4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).

5. Il convient d'examiner en premier lieu le recours interjeté par Y.________ en tant qu'il porte sur la décision de l'OCMP du 18 juillet 2003 refusant de délivrer une autorisation de travail à X.________.

La délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement prévu par les art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidente, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 litt. a et c OLE). Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, litt. a. Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse en cours de période contingentaire (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE 00/0314 du 25 septembre 2000; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30 octobre 2000).

L'art. 7 al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception au principe de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'Office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en outre considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 96/0431 du 10 juillet 1997, PE 97/0667 du 3 mars 1998, PE 99/0004 du 1er juillet 1999, PE 00/0180 du 28 août 2000, PE 01/0364 du 6 novembre 2001 et PE 02/330 du 10 septembre 2002).

Dans ce cas particulier, Y.________ ne démontre pas avoir été dans l'impossibilité d'engager un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste de serrurier brigué par X.________. Certes, cette société affirme dans son recours avoir effectué, préalablement au dépôt de la demande litigieuse, des recherches au moyen d'annonces dans la presse, mais ces prétendues recherches ne sont nullement démontrées, aucune pièce appuyant ces allégations n'ayant été notamment produite au dossier. Or, selon la jurisprudence constante du tribunal de céans, on ne saurait considérer que de simples affirmations sont suffisantes pour satisfaire les exigences liées à la recherche active des collaborateurs indigènes (cf. arrêt TA du 24 décembre 2002 PE 2002/0365 et les réf. cit.). En outre, comme la Cour de céans l'a rappelé à plusieurs occasions, on est en droit d'attendre d'un employeurs qu'il entreprenne toutes les démarches possibles en vue de trouver le collaborateur recherché sur le marché local du travail. En l'espèce, tel n'est manifestement pas le cas et tout porte à penser que c'est par convenance personnelle que le choix de Y.________ s'est porté sur X.________ et non sur des demandeurs d'emplois locaux présentant des compétences professionnelles comparables. De ce point de vue-là, la décision attaquée apparaît manifestement bien fondée.

6. De plus, la demande d'X.________ doit également être rejetée au regard des exigences de l'art. 8 al. 1 et 3 litt. A OLE. Selon cette disposition, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs ressortissants des Etats-membres de l'Union européenne conformément à l'Accord sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des Etats-membres de l'Association européenne de libre-échange conformément à la Convention instituant l'AELE (al. 1). Lors de la décision préalable à l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent admettre des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une telle exception (art. 8 al. 3 litt. a OLE). Dans le cas présent, il n'est pas contesté qu'X.________, citoyen turc, n'est pas ressortissant d'un pays mentionné à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la seule possibilité pour l'intéressé d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation requise serait celle visée à l'art. 8 al. 3 litt. a OLE. Dans sa jurisprudence relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est toujours montré relativement restrictif (cf. arrêt TA PE 2002/0365 précité). Il a ainsi précisé qu'il faut entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au sein de l'UE ou de l'AELE. En l'occurrence, la modicité du salaire offert (25.30 fr. de salaire-horaire brut, à raison de 41,5 heures par semaine) donne clairement à penser qu'il s'agit d'un poste non qualifié. En tout état de cause, on ne saurait admettre qu'il soit impossible de trouver au sein des pays de l'AELE ou de l'UE des étrangers ou étrangères aptes à travailler dans le domaine de la construction métallique, et plus particulièrement à exercer la profession de serrurier-constructeur, qui soient au bénéfice des compétences requises par Y.________. Par conséquent, pour ce motif également, la décision de l'OCMP s'avère pleinement fondée.

7. Il convient maintenant d'examiner le recours formé par Y.________, agissant au nom et pour le compte de X.________, contre la décision du SPOP du 29 juillet 2003. Le SPOP fonde principalement son refus de délivrer une quelconque autorisation de séjour au recourant sur le fait que l'intéressé n'a pas respecté les termes de son visa.

Selon l'art. 11 al. 3 de l'Ordonnance concernant l'entrée et la déclaration d'arrivée des étrangers du 14 janvier 1998, entrée en vigueur le 1er février 1998 (ci-après: l'Ordonnance), l'étranger est lié par les indications qui figurent dans son visa concernant le but de son voyage et de son séjour (cf. dans un sens analogue art. 10 al. 3 du règlement d'exécution de la LSEE, aux termes duquel "les obligations assumées par l'étranger au cours de la procédure d'autorisation et ses déclarations, en particulier sur les motifs de son séjour, le lient à l'égal des conditions imposées par l'autorité"; cf. également art. 2 al. 2 de l'ancienne Ordonnance du 10 avril 1946 concernant l'entrée et la déclaration d'arrivée des étrangers, selon lequel le visa ne donne droit que de passer la frontière, l'étranger étant lié, jusqu'à ce que ses conditions de résidence aient été réglées, par les indications figurant dans son visa concernant les motifs de son voyage).

Dans la présente espèce, il est constant qu'X.________ est lié par les termes de son visa en vertu de l'art. 11 al. 3 de l'Ordonnance. Ainsi, l'attitude de l'intéressé justifie-t-elle déjà à elle seule déjà le refus de toute autorisation (cf. dans le même sens arrêts TA PE 97/0002 du 5 février 1998; PE 96/0856 du 20 février 1997; PE 97/0065 du 11 juin 1997, PE 98/0104 du 28 août 1998 et PE 98/0535 du 24 décembre 1998).

8. On ajoutera par surabondance que le chiffre 223.1 des Directives de l'IMES (anciennement Office fédéral des étrangers) en matière de police des étrangers, (état février 2003, ci-après Directives) prévoit qu'aucune autorisation de séjour ne sera en principe accordée à l'étranger entré en Suisse au bénéfice d'un visa délivré pour des séjours de trois mois au plus effectués notamment aux fins de tourisme ou de visite. Des dérogations à cette règle ne sont envisageables qu'en présence de situations particulières telles que, par exemple, celles dans lesquelles l'étranger posséderait un droit à une autorisation de séjour (art. 7 et 17 LSEE; cf. Directives, loc. cit.). Or, tel n'est manifestement pas le cas d'X.________ qui ne bénéficie d'aucun droit à la délivrance d'une quelconque autorisation de séjour en Suisse. Partant, la décision du SPOP s'avère fondée pour ce motif également.

9. Il résulte des considérants qui précèdent que les décisions attaquées sont pleinement conformes à la loi et ne relèvent par ailleurs ni d'un abus ou d'un excès du pouvoir d'appréciation. Le recours sera donc rejeté et les décisions entreprises maintenues. Un nouveau délai de départ sera imparti à l'intéressé pour quitter le territoire vaudois (art. 12 al. 3 LSEE). Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge du recourant, qui n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).