TA - PE.2003.0326 - 2004-01-27 - c/OCMP

A.

Le 17 juin 2003, X.________ SA a sollicité une autorisation de main-d'œuvre étrangère en faveur de Y.________ en vue de l'engager en qualité de "responsable des formalités d'importation et d'exportation". Le contrat de travail joint à la demande prévoyait un horaire de 9 heures par jour, 5 jours et demi par semaine, pour un salaire horaire brut de 18 francs. Le formulaire 1350 a été signé par Z.________ au nom de X.________ SA.

Le 24 juillet 2003, l'autorité intimée a requis la production du curriculum vitae et des diplômes de l'intéressé, d'une copie des preuves de recherches sur le marché indigène du travail et de la confirmation de l'inscription du poste à l'Office régional de placement (ci-après : ORP). Elle a fixé un délai de vingt jours à X.________ SA pour procéder.

B.

Par décision du 1er septembre 2003, notifiée à X.________ SA, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation requise aux motifs que l'employeur n'avait pas fourni les renseignements demandés le 24 juillet 2003.

C.

X.________ SA a recouru contre cette décision le 19 septembre 2003 en concluant à la délivrance de l'autorisation requise. A l'appui de son pourvoi, elle a exposé que Y.________ disposait d'une expérience de cinq années dans le domaine très spécifique des herbes aromatiques fraîches, qu'il était nécessaire de bien connaître le métier (produit fragile et hautement périssable) et d'être rapide pour remplir les barquettes. La recourante a encore produit un certificat de travail établi par 1.******** S.àr.l, à Gex, signé par M. Z.________, confirmant que Y.________ avait travaillé au service de dite société en qualité d'employé spécialisé (formalités d'importation, d'exportation et agréage des herbes) du 1er mars 1998 au 30 juin 2003.

La recourante s'est acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.

D.

Le 7 octobre 2003, le juge instructeur du Tribunal administratif a confirmé à X.________ SA que le dépôt du recours n'avait pas pour effet d'autoriser provisoirement l'employé pressenti à entreprendre son activité lucrative.

Il a également fixé à la recourante un délai échéant le 20 octobre 2003 pour produire les documents requis par l'autorité intimée dans sa correspondance du 24 juillet 2003, ainsi que les certificats de salaire de Y.________ pour son activité auprès de 1.******** S.àr.l., à Gex. Les documents requis n'ont pas été produits dans le délai imparti.

F.

L'autorité intimée s'est déterminée le 30 octobre 2003 en concluant au rejet du recours.

G.

Le 3 novembre 2003, X.________ SA a produit les "déclarations de salaire" établies par 1.******** S.àr.l, à Gex, en faveur de Y.________. Ces documents étaient signés par M. Z.________.

H.

Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

I. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considère en droit :

1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'employeur requérant auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 1998/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4).

Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).

4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a). De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).

5. a) En vertu de l'art. 4 de l'Accord entre la communauté européenne et ses Etats membres d'une part, et la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1er juin 2002 (ci-après : ALCP, RS 0.142.112.681), le droit de séjour des ressortissants d'une partie contractante sur le territoire d'une autre partie contractante est garanti sous réserve de l'art. 10 et conformément aux dispositions arrêtées dans l'annexe I. Aux termes de l'art. 10 § 2 ALCP, les parties contractantes peuvent, pendant une période maximale de deux ans, maintenir les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail pour les ressortissants de l'autre partie contractante, y compris les personnes prestataires de service visées à l'art. 5. Le Conseil fédéral a fait usage de cette faculté en disposant, à l'art. 38 al. 1 de l'Ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes du 22 mai 2002 (ci-après OLCP; RS 142.203) entrée en vigueur le 1er juin 2002, que les règles afférentes à la priorité des travailleurs indigènes étaient applicables pendant les deux premières années qui suivaient l'entrée en vigueur de l'OLCP (voir également Minh Son Nguyen, "Droit public des étrangers", Staempfli Editions SA, Berne 2003, p. 370).

L'art. 10 § 5 ALCP prévoit toutefois que les dispositions transitoires des paragraphes 1 à 4, et en particulier celles du paragraphe 2 concernant la priorité du travailleur intégré sur le marché régulier du travail et le contrôle des conditions de salaire et de travail, ne s'appliquent pas aux travailleurs salariés et indépendants qui, au moment de l'entrée en vigueur du présent accord (1er juin 2002), sont autorisés à exercer une activité économique sur le territoire des parties contractantes.

b) En l'espèce, il est patent que le 1er juin 2002 l'employé étranger pressenti n'était pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse (cf. certificat de travail) de sorte qu'il ne bénéficie pas de l'exception prévue à l'art. 10 § 5 ALCP. Y.________ est dès lors soumis au principe de la priorité du travailleur intégré.

6. a) Durant cette période transitoire de deux ans et comme jusqu'alors, l'employeur doit fournir la preuve que des efforts de recrutement sur le marché du travail suisse ont été déployés et qu'il n'a pas trouvé de main-d'oeuvre correspondant au profil recherché. L'employeur est tenu, dans le cadre de son devoir de collaborer, de prouver qu'il a effectué les recherches nécessaires (Directives OLCP édictées par l'IMES, état février 2002, ch. 4.4.1).

Dans sa jurisprudence constante rendue en application de l'art. 7 al. 4 OLE, applicable par analogie, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28 août 2000, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001, PE 2002/330 du 10 septembre 2002 et PE 2002/0413 du 15 avril 2003).

b) Dans le cas présent, la recourante n'a nullement démontré ne pas avoir pu trouver de travailleur ou travailleuse indigène - ressortissant helvétique ou étranger travaillant déjà en Suisse - capable et désireux/se d'occuper le poste de "responsable des formalités import / export". Il ressort en effet du dossier de la cause qu'aucune recherche n'a été effectuée ni par voie de presse ni par l'annonce du poste vacant à l'ORP. Au surplus, la preuve de ces démarches a été requise tant par l'autorité intimée que par le magistrat instructeur. X.________ SA n'a toutefois pas répondu à ces réquisitions, ni d'ailleurs expliqué l'absence de preuves. Comme le Tribunal administratif l'a rappelé à plusieurs occasions, on est en droit d'attendre d'un employeur qu'il entreprenne toutes les démarches possibles en vue de trouver le collaborateur recherché sur le marché local du travail. C'est en réalité par pure convenance personnelle que le choix de la recourante s'est porté sur Y.________ et non sur des demandeurs d'emploi intégrés présentant des compétences comparables. On rappelle en effet que Z.________ a signé le formulaire 1350 au nom de X.________ SA et qu'il est – ou était – également actif au sein de la société 1.********, à Gex, puisqu'il a lui-même établi le certificat de travail et les déclarations de salaire de l'employé pressenti. Or, cette circonstance de choix délibéré sur un travailleur non intégré ne saurait battre en brèche le principe de la priorité du travailleur indigène ou autorisé à travailler en Suisse au sens de l'art. 10 § 2 ALCP. Au surplus, même si cette exigence est limitée dans le temps (art. 38 al. 1 OLCP), force est d'admettre qu'elle doit s'appliquer au cas d'espèce. Le tribunal ne saurait en effet appliquer un droit prospectif, soit celui qui n'entrera en vigueur vraisemblablement qu'en juin 2004.

En conclusion, conformément au principe de la priorité des demandeurs d'emploi intégrés et vu l'absence de recherches de l'employeur sur le marché indigène du travail, le tribunal ne peut s'écarter de la décision négative de l'OCMP. Ce dernier a considéré avec raison que l'employeur potentiel de l'intéressé n'avait pas exploité tous les moyens à sa disposition pour recruter sur le marché local le personnel qualifié dont il avait besoin.

7. En définitive, la décision entreprise est pleinement fondée, la demande litigieuse ne remplissant pas les conditions de l'art. 10 ALCP. L'autorité intimée n'a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation requise. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision attaquée maintenue.

Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la recourante qui, pour la même raison, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).