TA - PE.2006.0158 - 2006-11-21 - X.______________, Y._________________/Service de la population (SPOP)

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2.

D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, les recourants, en tant que destinataires de la décision attaquée, ont manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

Faute pour la loi du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA; cf. parmi d'autres, arrêt TA PE.1998.0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

4.

Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 127 II 161, cons. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377, cons. 2 et 335, cons. 1a; 124 II 361, cons. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce.

5.

a) A la suite de l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 des Accords bilatéraux entre la Suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après : ALCP), la législation en matière de police des étrangers a été modifiée, notamment en matière de regroupement familial. L'art. 3 al.1er bis litt. a nouveau de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE) prévoit désormais que le conjoint et les descendants âgés de moins de 21 ans ou à charge sont considérés comme membres de la famille de ressortissants suisses. Les descendants d'un ressortissant suisse ou de son conjoint étranger font dès lors l'objet d'une exception aux mesures de limitation de l'OLE, même si aucun droit supplémentaire n'a été créé. Ils peuvent ainsi bénéficier d'une autorisation de séjour par regroupement familial pour autant qu'ils soient à charge. Applicable indépendamment de la nationalité des membres de la famille du ressortissant suisse, la réglementation de l'art. 3 al. 1er bis OLE est, quant à son contenu, analogue à celle de l'art. 3 Annexe I ALCP, fixant le principe du droit au regroupement familial en faveur des membres de la famille d'une personne ressortissante d'un Etat membre et il y a lieu d'interpréter ces deux articles de manière identique.

b) Le Tribunal fédéral a toutefois rendu, en date du 4 novembre 2003 (2A.91/2003; ATF 130 II 1), un arrêt de principe - reprenant la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes consacrée dans une décision du 23 septembre 2003 (CJCE Affaire C-109/01, Secretary of State c. Akrich) - dans lequel il a décidé que les ressortissants d'un Etat tiers, membres de la famille de ressortissants d'un Etat membre de l'UE/AELE, ne pouvaient invoquer un droit au regroupement familial en vertu de l'art. 3 Annexe I ALCP que lorsqu'ils séjournaient déjà légalement au bénéfice d'une autorisation de séjour durable dans un Etat membre de l'UE/AELE. Suite à cet arrêt, l'Office fédéral des migrations (ci-après ODM; anciennement IMES) a établi une circulaire, datée du 16 janvier 2004 (ci-après : Circulaire). Il a précisé notamment à cette occasion, s'agissant du regroupement familial des enfants ressortissants d'un Etat tiers, que seuls les enfants titulaires d'une autorisation de séjour durable dans un Etat membre de l'UE/AELE pouvaient se prévaloir de l'art. 3 Annexe I ALCP ou de l'art. 3 al.1er bis OLE. Il en va de même pour les demandes de regroupement en faveur d'enfants ou de parents d'un citoyen suisse. En l'absence d'une telle autorisation de séjour durable, l'admission est soumise à la LSEE ou à l'OLE (cf. Circulaire ch. 5 p. 7 et ch. 6 p.10).

En l'espèce, Y.__________________ est le fils ghanéen d'une ressortissante suisse. Dans la mesure où l'intéressé ne bénéficie pas d'un droit de séjour durable dans un pays membre de l'UE/AELE, il ne peut pas se prévaloir de l'art. 3 annexe 1 ALCP ni de l'art. 3 al. 1bis OLE.

6.

Les directives de l'ODM relatives aux incidences de l'ALCP sur le statut des citoyens suisses précisent à leur chiffre 612 (état janvier 2004) ce qui suit :

"A l'art. 3, al. 1bis OLE, le cercle des membres de la famille de citoyens suisses bénéficiaires du regroupement familial a été élargi. Cet article est analogue à l'art. 3 de l'annexe 1 ALCP. Il est également applicable à d'autres personnes, indépendamment de leur nationalité, mais ne confère pas de nouveau droit à l'admission dans le cadre du regroupement familial

(…)

En matière de regroupement familial, les citoyens suisses ne peuvent cependant invoquer un droit que dans le cadre des art. 7 et 17, al. 2 LSEE ou le cas échéant, de l'art. 8 CEDH (chiffres 623,66 et 68 et ATF 129 II 249 ss). Une extension de ce droit aurait impliqué une modification de la LSEE. Il y a été volontairement renoncé (cf. avis du Conseil fédéral suite à la motion Hubmann "Regroupement familial. Egalité de traitement des Suisses résidant au pays et des Suisses de l'étranger (01.3237) et à la motion du Groupe socialiste "Libre circulation des personnes et droit de travailler", 02.3295, ainsi que la circulaire de l'IMES du 5 juin 2003 concernant la mise en œuvre de l'accord sur la libre circulation des personnes et ses conséquences en matière de regroupement familial, annexe 6/1).

En présence de motifs importants (art. 3, al. 1 cbis, OLE, chiffre 661), il est en outre possible d'admettre des enfants étrangers de citoyens suisses âgés de plus de 21 ans".

Quant aux directives de l'ODM concernant le regroupement familial des enfants, elles prévoient à leur chiffre 661.2 ce qui suit :

"(...)

Par application analogique de l'art. 17 al. 2, LSEE, seul l'enfant étranger d'un citoyen suisse, célibataire et âgé de moins de 18 ans, a droit à l'octroi de l'autorisation d'établissement, pour autant que les conditions pour un regroupement familial différé soient remplies (ATF 129 II 11 ss; 126 II 329; 125 II 585 ss; 124 l 289; 119 Ib 81 ss; 118 Ib 153 ss et chiffre 666).

L'enfant âgé de moins de 21 ans ou dont l'entretien est assuré peut être admis selon l'art. 3, al. 1, let. c, OLE (chiffres 417 et 612). Lorsque l'enfant est âgé de plus de 21 ans et que son entretien n'est pas assuré, une autorisation de séjour en vertu de l'art. 3, al. 1, let. cbis, OLE ne lui est octroyée qu s'il a des relations particulièrement étroites avec la Suisse ou s'il existe des motifs importants. Selon la pratique de l'IMES, une autorisation d'établissement peut être accordée après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans."

7.

En l'occurrence, et comme rappelé ci-dessus, Y.__________________, né le 2 février 1989, est l'enfant étranger d'une ressortissante suisse. Sa mère a obtenu la nationalité suisse par mariage en 1990, soit après sa naissance. A cet égard, il y a lieu de préciser que si tant est que Y.__________________ aurait pu à cette époque être compris dans la demande de sa mère, circonstance qui n'est en soi pas démontrée, mais qui peut être laissée ouverte dans le cadre du présent litige, c'était à sa mère de se renseigner auprès des autorités compétentes et de déposer une demande dans ce sens. En l'état, l'intéressé a seulement la nationalité ghanéenne et ce n'est que le 7 février 2006, alors qu'il était âgé de 17 ans révolus, que sa mère a présenté une demande de regroupement familial. Au regard des directives évoquées ci-dessus, l'intéressé a le droit de se prévaloir de l'art. 17 al. 2 LSEE appliqué par analogie, pour autant que les conditions d'un regroupement familial différé soient réunies.

a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 17 al. 2 LSEE, le but du regroupement familial est de permettre que la vie commune soit vécue de manière effective. D'après le texte et sa ratio legis, cette règle est prévue et ne s'applique directement que dans les cas où les parents de l'enfant vivent ensemble. Elle doit en revanche être appliquée de manière plus restrictive lorsque les parents sont séparés ou divorcés (ATF 129 II 11 consid. 3 et 126 II 329). Il en va de même lorsque les parents ne sont pas mariés. Les restrictions dont fait l'objet l'art. 17 LSEE s'appliquent par analogie à l'art. 8 CEDH. En effet, si cette disposition peut faire obstacle, dans certaines circonstances, à une mesure d'éloignement qui empêche ou rend très difficile le maintien de la vie familiale, elle n'octroie en revanche pas de droit absolu d'entrée ou de séjour en Suisse aux membres de la famille (ATF 125 II 633, consid. 3a et ATF 124 II 361 consid. 3a). Un droit au regroupement familial fondé sur cette disposition présuppose que l'enfant entretienne la relation familiale la plus étroite avec le parent résidant en Suisse et que le regroupement s'avère nécessaire à son entretien (ATF 124 II 361 précité; ATF 125 II 585 et 633 précités, consid. 2a et c respectivement 3a).

b) Pour juger de la réalisation de cette double condition, il ne faut pas se fonder uniquement sur des faits passés, mais prendre en considération l'évolution future des circonstances. La question de savoir dans quel pays se trouve le centre des intérêts de l'enfant n'est pas déterminante, sinon leur droit au regroupement familial serait pratiquement dépourvu de tout effet. Il faut bien davantage examiner auprès de quel parent l'enfant a vécu jusqu'alors, en réservant toutefois les cas où il existe des éléments attestant clairement l'existence de nouvelles attaches familiales ou une modification fondamentale dans l'intensité des relations, comme, par exemple, en cas de décès du parent qui s'occupait jusqu'alors de l'enfant (ATF 125 II 585 précité, consid. 2a; 124 II 361 précité, consid. 3a; 122 II 385, consid. 4b et l'arrêt précité). Un refus de délivrer une autorisation se justifie ainsi en tout cas lorsque la séparation des intéressés a été librement décidée à l'origine, qu'il n'y a aucun intérêt familial prépondérant justifiant que la situation actuelle soit modifiée et que les relations familiales vécues jusqu'alors peuvent se poursuivre telles quelles à l'avenir (cf. arrêt susmentionné).

c) En l'espèce, Y.__________________ a toujours vécu dans son pays d'origine, tout d'abord auprès de sa grand-mère maternelle qui avait elle même un enfant du même âge que lui, puis entre 1996 et 1999, auprès de sa mère. Cette dernière demeurait toutefois secondée par la grand-mère ainsi que par l'oncle de l'enfant. Lors du retour de sa mère en Suisse en 1999, Y.__________________ ne l'a pas accompagnée mais est demeuré avec son frère auprès de sa famille. A cet égard, X.__________________ expose que sa situation financière était précaire, que ce n'est que grâce à son remariage en octobre 2003 que sa situation se serait stabilisée et qu'enfin la préposée du bureau des étrangers de la commune de 1.*************** l'aurait mal renseignée.

Force est toutefois de constater que la recourante s'est remariée en 2003, soit quelque 4 ans après son retour en Suisse, et qu'elle a encore attendu plus de deux ans et demi avant de déposer une demande de regroupement familial au nom de son fils. Il ne ressort en outre d'aucune pièce du dossier que Y.__________________ aurait effectué des séjours touristiques autorisés dans notre pays. Par ailleurs et quelles qu'aient pu être les informations données par la préposée du bureau des étrangers de la commune de 1.***************, elles sont sans incidence pour trancher le présent litige. Il y a lieu en effet d'admettre au vu de l'ensemble des circonstances évoquées ci-dessus que malgré le décès de sa grand-mère, l'enfant a conservé des relations prépondérantes avec les membres de sa famille qui résident dans son pays d'origine, en l'occurrence un frère, un oncle et, à tous le moins encore un fils de sa grand-mère décédée. De plus, il apparaît, au vu de son âge, que la demande de regroupement familial apparaît essentiellement motivée par des raisons économiques. Le recourant, proche de la majorité, est en effet en âge de débuter une formation professionnelle qui pourrait manifestement lui assurer un avenir économique meilleur que celui qui semble être le sien dans son pays d'origine. Constitutive d'un abus de droit, une telle démarche doit être rejetée.

8.

En conclusion, l'autorité intimée n'a ni violé le droit, ni excédé, ni abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant le regroupement familial sollicité. Le recours doit par conséquent être rejeté et la décision confirmée. Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourants déboutés, qui n'ont pas droit à des dépens (art. 55 LJPA).