TA - PE.2006.0704 - 2007-03-28 - X.________ c/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de la population (SPOP)

1.

Faute pour la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres, arrêt PE 1998.0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Une autorité abuse de son pouvoir d'appréciation lorsque exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307 consid. 2 p. 310, et les arrêts cités).

2.

a) Tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement (art. 1a LSEE). L'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour (art. 4 LSEE). Elle tient compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE; RS 142.201]). Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 248, et les arrêts cités). L’étranger qui ne possède pas de permis d’établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l’occuper, que si l’autorisation de séjour lui en donne la faculté (art. 3 al. 3 LSEE). L’office cantonal de l’emploi peut adresser à l’employeur qui contrevient à cette règle une mise en garde, sous la forme d’une sommation écrite, le menaçant de sanctions (art. 55 al. 2 OLE). Aux termes de l’art. 6 al. 1 OLE, est considérée comme une activité lucrative toute activité dépendante ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement; entre notamment dans cette catégorie, selon l’al. 2 let. b de cette disposition, une activité exercée en qualité de sportif. A teneur de l’art. 41 OLE, s’il n’est pas évident que l’activité d’un étranger est lucrative au sens de l’art. 6 OLE, l’office cantonal décide (al. 1); en cas de doute, il soumet le cas, pour décision, à l’Office fédéral des migrations (ci-après: l’ODM) (al. 2). L’activité lucrative en question doit présenter un certain caractère d’intensité: tel n’est pas le cas, par exemple, de la livraison transfrontalière bi-hebdomadaire de marchandises, pour le compte d’une entreprise étrangère (ATF 122 IV 231). Dans ses directives relatives à l’application de la LSEE (Directives ODM, édition de mai 2006), l’ODM n’apporte guère plus de précisions. Il est à remarquer toutefois que dans l’annexe 4/8a à ces Directives, concernant les autorisations exceptionnelles au sens de l’art. 8 al. 3 let.

a OLE, l’ODM a réglé le cas des sportifs professionnels, en retenant notamment que l’engagement d’un étranger par un club sportif en vue de la participation à un championnat pouvait tomber sous le coup de cette disposition. Encore faut-il qu’il s’agisse d’une occupation exercée au moins à titre principal (Directives ODM, Annexe 4/8a, ch. 491.54).

b) B.________ disposait d’une autorisation de séjour pour études. Elle pratiquait le volley-ball au X.________, selon le club recourant, à raison de trois entraînements et d’un match par semaine, sans rémunération aucune. Si ces éléments devaient être confirmés, on ne se trouverait vraisemblablement pas dans un cas d’application de l’art. 55 al. 2 OLE, mis en relation avec l’art. 6 al. 1 et 2 let. b de la même ordonnance. Pour en décider, l’OCMP aurait dû établir les faits de manière plus complète, en apportant des éléments propres à prouver l’existence d’un contrat de travail, ainsi que d’une rémunération pour la participation à l’entraînement et aux compétitions. Les seuls éléments versés au dossier de l’autorité intimée sont ceux contenus dans une coupure de presse, en l’occurrence, un extrait de l’édition du 6 octobre 2006 du journal «24Heures». Sous le titre «De beaux et faux discours ont miné le X.________», on découvre que C.________ avait projeté de créer, par le truchement d’une fondation, une filière «sports-études» destinée à attirer des joueuses étrangères, en leur offrant un salaire, ainsi que la prise en charge des frais. Plusieurs sportives de talent, dont B.________, auraient accepté cette offre, sans toutefois que la fondation en question tienne ses engagements, de sorte que B.________ aurait quitté la Suisse pour la France. Les indications contenues dans cet article sont certes dignes d’intérêt; pour être retenues à charge du recourant, elles auraient toutefois dû être corroborées par des faits vérifiés (par exemple, l’audition de B.________ ou d’autres joueuses, ainsi que d’C.________). Or, de tels éléments font défaut. Du moins ne figurent-ils pas dans le dossier remis par l’autorité intimée. En l’état, une sommation au sens de l’art. 55 al. 2 OLE ne peut être adressée au recourant. Pour que tel puisse être le cas, il faudrait à l’OCMP de compléter les faits, voire saisir l’ODM selon l’art. 6 al. 2 OLE.

3.

Faute de prévention suffisamment établie, le recours doit ainsi être admis et la décision attaquée annulée. Il est statué sans frais. L’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte.