CDAP - PE.2009.0576 - 2010-04-13 - X._____________, Y._____________/Service de la population (SPOP)

1.

Les recourants soutiennent que le délai d’un an pour demander le regroupement familial selon l’art. 47 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) ne commence à courir que depuis l’obtention de son permis B par X._______________, car l’intéressé n’était précédemment qu’au bénéfice d’une autorisation délivrée sous l’ancien droit pour laquelle le regroupement familial n’était pas possible. Se fondant sur un article de M. S. Nguyen (RDAF 2009 I p. 307, sp. 311), les recourants exposent que l’art. 126 al. 3 LEtr serait incomplet car le législateur aurait dû reprendre la distinction existant à l’art. 47 al. 3 LEtr. Ainsi, s’agissant de la famille d’étrangers, les délais ne courraient dès le 1er janvier 2008 que si l’établissement du lien familial ou l’octroi de l’autorisation de séjour ou d’établissement a eu lieu avant le 1er janvier 2008.

2.

L’art. 44 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers, entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (LEtr; RS 142.20) prévoit que l'autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d'une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans aux conditions suivantes: ils vivent en ménage commun avec lui (a), ils disposent d'un logement approprié (b) et ils ne dépendent pas de l'aide sociale (c). Aux mêmes conditions, l’art. 45 LEtr prévoit que le conjoint étranger du titulaire d’une autorisation de courte durée ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans peuvent obtenir une autorisation de courte durée. L'art. 47 al. 1 LEtr prescrit que le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de 12 mois. L'art. 47 al. 3 LEtr précise que les délais commencent à courir pour les membres de la famille des ressortissants suisses visés à l'art. 42 al. 1 au moment de leur entrée en Suisse ou de l'établissement du lien familial (let. a) et, pour les membres de la famille d'étrangers, lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial (let. b). Aux termes de l'art. 47 al. 4 LEtr, passé ce délai, le regroupement familial différé n'est autorisé que pour des raisons familiales majeures. En vertu de l'art. 126 al. 3 LEtr toutefois, les délais prévus à l'art. 47 al. 1 LEtr ne commencent à courir qu'à l'entrée en vigueur de la LEtr, le 1er janvier 2008, dans la mesure où l'entrée en Suisse ou l'établissement du lien familial sont antérieurs à cette date.

L’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE, abrogée à l’entrée en vigueur de la LEtr) prévoyait, à son art. 38 al. 2, que les titulaires d’une autorisation de séjour de courte durée notamment ne pouvaient en général pas faire venir les membres de leur famille en Suisse. La loi a changé sur ce point puisque l’art. 45 LEtr prévoit désormais que, comme on l’a vu plus haut, les enfants étrangers du titulaire d’une autorisation de courte durée peuvent bénéficier du regroupement familial.

3.

Le principe de non rétroactivité constitue l’un des principes fondamentaux du droit administratif et découle directement de celui de la sécurité du droit (art. 5 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 28 avril 1999 [Cst.; RS 101]). Selon ce principe, s’appliquent aux faits dont les conséquences juridiques sont en cause les normes en vigueur au moment où ces faits se sont produits. En présence d’une situation durable, le principe de non rétroactivité doit néanmoins être nuancé. Dans ce cas, la jurisprudence admet l’application du nouveau droit à des faits dont la cause est antérieure à la modification législative mais qui perdurent après ce changement (ATF 114 Ib 150). On parle alors communément de rétroactivité improprement dite (Moor, Droit administratif, vol. I, Berne 1994, p. 170, 173-174 ; Häflin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zurich 2006, p. 68 ss ; Grisel, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, p. 150). Tel est le cas de situations statutaires, comme la nomination dans la fonction publique ou l’entrée dans un rapport d’utilisation d’un établissement public (immatriculations dans une université ou une école, voir ATF 106 Ia 254). La rétroactivité improprement dite n’est toutefois pas valable sans conditions. Le Tribunal fédéral a jugé qu’une modification législative pouvait violer le principe de protection de la confiance lorsqu’un administré avait pris de bonne foi sur la base des normes existantes des dispositions pour lesquels il ne pouvait que difficilement faire marche arrière. Dans ce cas, l’administré pouvait prétendre bénéficier d’un régime transitoire approprié. Tel est le cas par exemple d’un avocat stagiaire qui est incapable d’adapter à bref délai son train de vie après la réduction abrupte de son traitement par le Conseil d’Etat (ZBl 1977, p. 267).

4.

a) En vertu du principe de la rétroactivité improprement dite, la LEtr est applicable dès son entrée en vigueur au titulaire d’une autorisation du droit des étrangers, même si cette autorisation a été délivrée avant le 1er janvier 2008. L’art. 126 al. 1 LEtr, qui prévoit que les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien droit, ne concerne que l’octroi ou le renouvellement des autorisations, et non leurs effets une fois que celles-ci ont été octroyées. A cet égard, les modifications apportées au régime des autorisations de courte durée par le nouveau droit (voir FF 2002 I 3469, sp. p. 3507 ss) ne sont ici pas déterminantes car l’autorisation de séjour de courte durée délivrée en 2007 au recourant X._______________ peut être assimilée à l’autorisation de courte durée du nouveau droit. Aussi le recourant est-il soumis à la LEtr dès son entrée en vigueur et non lors du renouvellement de son autorisation de séjour de courte durée (voir arrêt du Tribunal fédéral [TF]2C_270/2009 du 15 janvier 2010, qui soumet le titulaire d’une autorisation d’établissement délivrée sous l’ancien droit aux conditions de la LEtr en matière de regroupement familial). Par ailleurs, on constate que la demande de regroupement familial est postérieure à la mise en vigueur de la LEtr; l’application de cette loi à la procédure en cours respecte donc de surcroît a contrario l’art. 126 al. 1 LEtr.

En matière de délai pour le regroupement familial, le législateur a choisi de régler les conséquences de l’entrée en vigueur du nouveau droit en instaurant un régime transitoire spécifique à l’art. 126 al. 3 LEtr. Ce système est favorable aux recourants puisqu’il a pour conséquence de prolonger le délai pendant lequel l’étranger bénéficiaire d’un permis de courte durée peut demander la venue de sa famille en Suisse; les délais ne commencent en effet à courir que depuis le 1er janvier 2008 et non plus tôt, tel que cela découlerait sinon de l’application directe de l’art. 47 al. 3 let. c LEtr fixant le dies ad quem au jour de l’octroi de l’autorisation. En l’espèce, le principe de la rétroactivité impropre couplé au régime transitoire de l’art. 126 al. 3 LEtr permettaient donc aux recourants de requérir le regroupement familial plus tôt que si l’OLE était restée en vigueur. En laissant échoir le délai de l’art. 47 al. 1 LEtr sans déposer de demande de regroupement familial, cela en raison d’une simple méconnaissance de la loi en vigueur, les recourants ne sauraient invoquer le principe de la confiance pour contester le droit transitoire, tel que le permet dans certains cas la jurisprudence fédérale en cas de modification législative. Partant, à ce stade de l’examen du recours, force est d’admettre que le délai d’une année pour requérir le regroupement familial a pris fin au 31 décembre 2008 et que les recourants étaient donc à tard pour déposer leur demande le 21 janvier 2009. A cet égard, une interruption du délai d’une année à l’échéance du permis de séjour de courte durée en décembre 2007, qui recommencerait à courir dès l’obtention d’un nouveau titre de séjour, n’entre pas en ligne de compte dès lors qu’elle n’est pas prévue expressément dans la loi.

b) Le tribunal peine à comprendre le raisonnement de M. S. Nguyen énoncé dans la RDAF 2009 I 307 (citée plus haut) et invoqué par les recourants à l’appui de leur recours. En effet, on voit mal en quoi le texte de l’art. 126 al. 3 LEtr serait incomplet, dans la mesure où il semble recouvrir toutes les situations transitoires envisageables, que l’octroi de l’autorisation, l’arrivée en Suisse ou l’établissement du lien familial datent d’avant ou après l’entrée en vigueur du nouveau droit. Le tribunal s’abstiendra toutefois d’examiner cet élément plus avant étant donné que, comme on l’a vu plus haut, le recourant X._______________ a obtenu une autorisation de séjour de courte durée et est entré en Suisse avant le 1er janvier 2008, de sorte que le texte de l’art. 126 al. 3 LEtr trouve ici une application sans équivoque.

5.

Les recourants prétendent que c’est sur la base des affirmations des autorités valaisanne et *********** qu’ils ne seraient pas intervenus plus tôt, convaincus qu’ils devaient attendre la délivrance d’un permis B pour déposer leur demande. Ils estiment ainsi que leur retard est excusable et invoquent le principe de la bonne foi.

a) Découlant directement de l'art. 9 Cst. (cf. aussi art. 4 aCst.) et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 129 I 161 consid. 4.1; 128 II 112 consid. 10b/aa; 126 II 377 consid. 3a et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que (a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences, et (c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour (d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et (e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1; 129 I 161 consid. 4.1; 122 II 113 consid. 3b/cc et les références citées). Ainsi, et pour autant que ces cinq conditions soient réunies, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué simplement en présence d'un comportement de l'administration susceptible d'éveiller chez l'administré une attente ou une espérance légitimes (ATF 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les références; 111 1b 124 consid. 4; André Grisel, Traité de droit administratif, 1984, vol. I, p. 390 ss.).

b) Dans le cas présent, on constate d’emblée que le recourant n’apporte pas la preuve des prétendues assurances qu’il aurait reçues des autorités. Tout au plus trouve-t-on au dossier une note téléphonique du SPOP avec la cheffe de l’office de la population de 1.************* qui énonce que le recourant X._______________ avait manifesté dès son arrivée son vif désir de faire venir son fils, mais que cela ne lui était pas possible à cause de son permis L. Une telle note ne constitue pas encore la preuve d’assurances données par l’autorité. Interpellé à ce sujet par le tribunal, l’office précité n’a pas confirmé qu’il aurait expressément conforté le recourant dans ses allégations au point de lui donner un renseignement erroné pouvant engager l’autorité sur les conditions à remplir pour requérir le regroupement familial. De toute façon, le prétendu comportement contradictoire des autorités ************ n’est pas déterminant puisque les déclarations du recourant rapportées ci-dessus ont été formulées à son arrivée dans le canton de Vaud fin 2007 et qu’elles datent donc d’avant l’entrée en vigueur de la LEtr. La même remarque vaut pour les autorités valaisannes de police des étrangers: formulées sous l’ancien droit, leurs déclarations ne sauraient engager l’autorité intimée. Par conséquent, les recourants ne peuvent se prévaloir du principe de la bonne foi pour justifier le retard qu’ils ont mis à requérir le regroupement familial.

6.

Il y a encore lieu d’examiner si les recourants peuvent demander un regroupement familial partiel différé pour des raisons familiales majeures selon l’art. 47 al. 4 LEtr. De telles raisons peuvent être invoquées, selon l’art. 75 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité administrative (OASA; RS 142.201), lorsque le bien de l’enfant ne peut être garanti que par un regroupement familial en Suisse.

a) Le Tribunal fédéral s’est penché récemment sur les conditions applicables au regroupement familial partiel (voir arrêt TF 2C_270/2009 du 15 janvier 2010, consid. 4.7). Il a jugé que le nouveau droit ne permettait plus de justifier l’application des conditions restrictives posées par la jurisprudence en cas de regroupement familial partiel si celui-ci était demandé dans les délais de l’art. 47 al. 1 LEtr. En revanche, il a précisé que ces conditions pouvaient jouer un rôle en relation avec les « raisons familiales majeures » au sens de l’art. 47 al. 4 LEtr, laissant ainsi subsister dans ce cas les principes développés sous l’ancien droit. Selon la jurisprudence rendue sous l’empire de l’ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE), le regroupement familial partiel différé est soumis à de strictes conditions. Le droit de faire venir en Suisse un enfant qui a grandi à l’étranger dans le giron de l’autre parent n’est pas inconditionnel (ATF 133 II 6 consid. 3.1; 129 II 11 consid. 3.1.3). Le but du regroupement familial est de permettre le maintien ou la reconstitution d’une communauté familiale complète entre les deux parents et leurs enfants communs encore mineurs (la famille nucléaire). Ce but ne peut être entièrement atteint lorsque les parents sont divorcés ou séparés et que l’un d’eux se trouve en Suisse depuis plusieurs années, et l’autre à l’étranger avec les enfants. Le regroupement familial ne peut alors être que partiel et le droit de faire venir les enfants auprès du parent établi en Suisse est soumis à des conditions plus restrictives que lorsque les parents font ménage commun (ATF 133 II 6 consid. 3.1). La reconnaissance d’un droit au regroupement familial suppose alors qu’un changement important de circonstances, notamment d’ordre familial, se soit produit, telles qu’une modification des possibilités de la prise en charge éducative à l’étranger (cf. ATF 130 II 1 3b; 124 II 361 consid. 3a). Dans la pratique récente, le critère de la relation familiale prépondérante n’est plus déterminant (arrêt du TF 2C_8/2008, consid. 2.1.).

Lorsque la séparation a duré plusieurs années, il convient de procéder à un examen d’ensemble des circonstances, s’agissant notamment de la situation personnelle et familiale de l’enfant et de ses possibilités et chances de s’intégrer en Suisse et d’y vivre convenablement; pour en décider, il convient de prendre en compte son âge, son niveau de formation et ses connaissances linguistiques. Un soudain déplacement de son centre de vie peut constituer un déracinement source de difficultés d’intégration dans une nouvelle vie, tendanciellement plus probables et importantes que l’enfant sera grand (ATF 133 II 6 consid. 3.1.1; 129 II 11 consid. 3.3.2). Lorsque le regroupement familial est demandé à raison de changements importants des circonstances à l’étranger, notamment dans les rapports de l’enfant avec le parent qui en avait la charge, il convient d’examiner s’il existe des solutions alternatives, permettant à l’enfant de rester où il vit; cette exigence est d’autant plus importante pour les adolescents (ATF 133 II 6, consid. 3.1.2; cf. aussi arrêt du TF 2A.405/2006 du 18 décembre 2006 et 2A.737/2005 du 19 janvier 2007; cf. en dernier lieu arrêts PE.2007.0505 du 31 mars 2008 et PE.2007.0565 du 7 février 2008, ainsi que les arrêts cités).

b) En l’espèce, X._______________ est parti volontairement de Chine en 2006 pour la Suisse en acceptant de s’éloigner de son fils, qu’il a laissé auprès de sa grand-mère maternelle. Certes, le père semble avoir manifesté le souhait de faire venir son fils dès son arrivée en Suisse et avoir différé sa demande car il croyait ne pas avoir droit plus tôt au regroupement familial. Toutefois, il n’en demeure pas moins que l’adolescent a vécu plus de deux ans éloigné de son père sans que cela ne semble engendrer de difficultés particulières dans sa prise en charge. Les recourants prétendent aujourd’hui que la grand-mère de Y._______________ ne serait plus capable de s’en occuper en raison de son état de santé. Outre le fait que cet élément n’est pas documenté dans le recours, il n’apparaît de toute façon que peu déterminant au vu de l’âge avancé de Y._______________ au jour de la demande litigieuse: le recourant était déjà dans sa 18e année et largement à même de se prendre seul en charge. Y._______________ a toujours vécu en Chine, il y a suivi toutes ses classes et il compte dans ce pays l’essentiel de ses attaches sociales et culturelles. A son âge, le contexte socio-culturel d’un pays a déjà passablement influencé un individu. Un départ pour la Suisse impliquerait pour le jeune homme un déracinement ainsi que des difficultés certaines d’intégration (ce que la jurisprudence cherche précisément à éviter, voir ATF 133 II 6, consid. 3.1.2.), difficultés encore accentuées par le fait que le recourant Y._______________ ne parle pas du tout le français. De plus, vu les circonstances du cas d’espèce, rien n’empêchait l’autorité intimée de présumer que les motifs principaux de la demande d’autorisation de séjour étaient liés à des motifs étrangers à ceux du regroupement familial, tels que la volonté de poursuivre ses études en Suisse, motifs d’ailleurs expressément évoqués par le recourant X._______________ dans sa motivation du 12 avril 2009. La majorité de l’enfant étant imminente au jour du dépôt de la demande, le SPOP pouvait retenir, sans violer la loi, que les conditions restrictives pour le regroupement familial n’étaient pas données.

7.

Les recourants ont requis dans leur mémoire complémentaire du 3 décembre 2009 que le SPOP produise des pièces attestant du nombre d’autorisations de séjour de type permis B qu’il avait délivrées au mois de décembre 2008 et janvier 2009, particulièrement en date du 5 janvier 2009. Le but recherché par cette mesure d’instruction est peu clair, ce d’autant plus qu’elle n’est pas motivée dans les écritures déposées. Compte tenu des griefs invoqués et de leur motivation, on ne voit pas ce que les recourants entendent démontrer par la production des pièces requises. Le tribunal juge donc qu’une telle mesure d’instruction ne se justifie pas et il n’y sera pas donné suite.

8.

Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté la décision du SPOP confirmée. Les recourants, qui succombent, supporteront les frais du recours (art. 49 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Pour la même raison, ils n’ont pas droit à des dépens (art. 55 LPA-VD).