CDAP - PE.2009.0613 - 2010-01-12 - A.X.________ et B.X.________ c/Service de la population (SPOP)

1.

C.________ a formé la demande d’autorisation de séjour, rejetée par le SPOP. Le recours émane de A.X.________ et B.X.________, qui ne sont pas destinataires de la décision attaquée. La question de savoir s’ils ont néanmoins qualité pour recourir contre celle-ci, ou s’ils représentent C.________, souffre de rester indécise, car le recours est de toute manière mal fondé.

2.

a) Le protocole (d'extension) du 26 octobre 2004 (ci-après: protocole à l’ALCP; RO 2006 995) à l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP ou l’accord; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne, entré en vigueur par échanges de notes le 1er avril 2006, prévoit une réglementation transitoire à l’égard des huit nouveaux Etats membres d’Europe centrale. Ce protocole a notamment ajouté la disposition transitoire 2a suivante à l’art. 10 ALCP :

"La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée. […]

Avant le 31 mai 2007, le comité mixte examine le fonctionnement des mesures transitoires prévues dans le présent paragraphe sur la base d’un rapport élaboré par chacune des parties contractantes qui les applique. A l’issue de cet examen, et au plus tard le 31 mai 2007, la partie contractante qui a appliqué les mesures transitoires prévues dans le présent paragraphe et qui a notifié au comité mixte son intention de continuer à les appliquer peut continuer à le faire jusqu’au 31 mai 2009. En l’absence de notification, la période transitoire prend fin le 31 mai 2007.

A la fin de la période transitoire définie dans le présent paragraphe, toutes les restrictions visées ci-dessus dans le présent paragraphe sont supprimées."

Le 29 mai 2007, la Suisse a communiqué au Comité mixte Suisse-CE, institué par l’ALCP, qu’elle continuerait à appliquer jusqu’au 31 mai 2009 à l’égard de la République tchèque, la Pologne, la Slovaquie, la Slovénie, la Hongrie, l’Estonie, la Lettonie et la Lituanie, les mesures transitoires prévues à l’art. 10, par. 1a et 2a de l’accord, tel qu’amendé par le protocole à l’ALCP (RO 2008 573).

b) Le protocole à l'accord a aussi introduit la disposition transitoire suivante à l'art. 10 par. 4a al. 2 ALPC:

En cas de perturbations graves ou de menace de perturbations graves de son marché de l’emploi, la Suisse et chacun des nouveaux Etats membres qui a appliqué des mesures transitoires notifient ces circonstances au comité mixte pour le 31 mai 2009. Dans ce cas, le pays notifiant peut continuer à appliquer aux travailleurs salariés occupant un emploi sur son territoire les mesures décrites aux par. 1a, 2a et 3a jusqu’au 30 avril 2011. Dans ce cas, le nombre annuel de titres de séjour visé au par. 1a est le suivant:

(...)"

La Suisse a fait usage de la seconde possibilité de prolongation du régime transitoire ouverte par cette disposition. En effet, par notification du 29 mai 2009, la Suisse a communiqué au Comité mixte Suisse-UE qu’elle continuera à appliquer, jusqu’au 30 avril 2011, aux ressortissants de la République tchèque, de la République de Pologne, de la République slovaque, de la République de Slovénie, de la République de Hongrie, de la République d’Estonie, de la République de Lettonie et de la République de Lituanie, les mesures transitoires prévues à l’art. 10, par. 4a, al. 2 (RO 2009 3075).

Ces règles transitoires ont été retranscrites à l'art. 38 al. 3 de l'ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange [ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes; OLCP; RS 142.203; entrée en vigueur le 1er juin 2002]). Il suit de là que les ressortissants polonais ne bénéficient pas de la libre circulation lorsqu’ils veulent s’installer en Suisse pour travailler, comme c’est le cas en l’occurrence. C.________ ne dispose dès lors pas d’un droit à séjourner en Suisse. Ce point n’a pas échappé aux recourants, puisqu’ils ont demandé pour elle une autorisation de prise d’activité lucrative.

3.

a) Les demandes d’autorisation de séjour en vue d’exercer une activité lucrative sont régies par les art. 40 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) et 83 de l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201).

L'art. 40 al. 2 LEtr dispose ce qui suit:

"Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante."

Cette disposition est précisée par l'art. 83 OASA:

"Art. 83 Décision préalable des autorités du marché du travail (art. 40, al. 2, LEtr)

1 Avant d’octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale compétente (art. 88, al. 1) décide si, les conditions sont remplies:

a. pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr;

b. pour qu’un individu ou une entreprise domicilié à l’étranger ou dont le siège est à l’étranger puisse fournir des prestations de service transfrontières au sens de l’art. 26 LEtr;

c. pour que les personnes titulaires d’une autorisation de séjour puissent entreprendre une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 38, al. 3, LEtr.

2 Il décide en outre si une autorisation de séjour de courte durée peut être prolongée ou renouvelée et, pour les titulaires d’une autorisation de séjour de courte durée, les requérants d’asile et les personnes admises à titre provisoire, si un changement d’emploi peut être autorisé.

3 La décision préalable des autorités du marché du travail peut être assortie de conditions, notamment concernant le type et la durée d’une activité lucrative de durée limitée en Suisse.

4 D’entente avec l’ODM, il est possible de donner, en lieu et place de décisions, une approbation de principe pour certaines catégories de personnes et de demandes, dans des cas concrets selon l’al. 1, let. c, et l’al. 2."

b) L’ancien droit des étrangers en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007 prévoyait expressément que la décision préalable du Service de l'emploi liait le Service de la population (art. 42 al. 4 aOLE). Cette règle n'apparaît plus dans l'OASA. Toutefois, le système des art. 40 LEtr et 83 OASA est comparable à ce que prévoyait l'ancien droit, à savoir l’obtention d’une décision préalable de l'autorité compétente en matière d'emploi, avant que l'autorité compétente en matière d'étrangers ne délivre le titre requis. Il n'y a dès lors pas lieu de s'écarter de la pratique connue jusqu'ici. Le SE rend une décision, et non un préavis, dont le SPOP ne peut s’écarter (cf. en dernier lieu arrêt PE.2009.0339 du 30 octobre 2009).

c) En l’espèce, la décision négative du SE, du 25 août 2009, entrée en force dans l’intervalle, lie le SPOP. Cela scelle le sort du recours, sans qu’il soit nécessaire d’examiner, par surcroît, si les règles relatives à la priorité des travailleurs indigènes (art. 21 LEtr) ont été respectées en l’occurrence.

4.

Le recours ne peut ainsi qu’être rejeté, et la décision attaquée confirmée. Les frais sont mis à la charge des recourants (art. 49 LPA-VD); il n’y a pas lieu d’allouer des dépens.