CDAP - PE.2009.0682 - 2010-03-17 - A. X.________ c/Service de la population (SPOP)

1.

L'autorité intimée a refusé de délivrer l'autorisation de séjour requise par le recourant pour sa mère en premier lieu au motif que cette dernière ne satisfaisait pas aux conditions d'admission des rentiers au sens de l'art. 28 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), ce que le recourant ne conteste pas. L'autorité intimée relève par ailleurs que les conditions du regroupement familial ne sont pas remplies, dès lors que la mère du recourant n'est pas au bénéfice d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes.

a) aa) Exceptés les cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, la Cour de céans n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA; RSV 173.36). La LEtr ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce motif ne saurait être examiné par la Cour de céans.

Une autorité abuse de son pouvoir d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).

bb) Selon l'art. 42 al. 1 LEtr, le conjoint d’un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. L'art. 42 al. 2 LEtr prévoit que les membres de la famille d’un ressortissant suisse titulaires d’une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa validité. Sont considérés comme membres de sa famille le conjoint et ses descendants âgés de moins de 21 ans ou dont l’entretien est garanti (let. a) et les ascendants du ressortissant suisse ou de son conjoint dont l’entretien est garanti (let. b).

b) Cette disposition ne trouve pas application en l'espèce dès lors que la mère du recourant, de nationalité serbe, n'est pas titulaire d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes.

2.

Le recourant soutient qu'il devrait être fait application de l'art. 3 al. 2 let. b de l'annexe I à l'accord conclu le 21 juin 1999 entre la Confédération, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Il prétend qu'il doit pouvoir bénéficier des mêmes avantages que les ressortissants européens en application du principe de non-discrimination qui régit l'ALCP et qui s'applique à tous les Etats contractants dont la Suisse fait partie.

a) Selon l'art. 3 al. 1 de l'annexe I à l'ALCP, les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. Le travailleur salarié doit disposer d'un logement pour sa famille considéré comme normal pour les travailleurs nationaux salariés dans la région où il est employé sans que cette disposition puisse entraîner de discriminations entre les travailleurs nationaux et les travailleurs en provenance de l'autre partie contractante. Sont notamment considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, ses ascendants et ceux de son conjoint qui sont à sa charge (art. 3 al. 2 let. b de l'annexe I à l'ALCP).

L'ALCP a pour but de régler la libre circulation sur la base des dispositions en vigueur dans l'Union européenne. Ses règles sur le regroupement familial sont d'ailleurs calquées sur les dispositions communautaires. Il y a donc lieu de tenir compte, dans leur interprétation, de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes (ci-après: CJCE). Selon celle-ci, la reconnaissance du droit au regroupement présuppose que le travailleur dont les membres de la famille invoquent un tel droit a fait usage du droit à la libre circulation, autrement dit, qu'il travaille ou a travaillé sur le territoire d'une autre partie contractante que celle dont il provient. Le principe de la libre circulation des personnes n'est donc pas applicable aux situations qui sont purement internes à un Etat. Ainsi, le ressortissant d'un Etat qui n'a jamais habité ni travaillé sur le territoire d'un autre Etat membre, ne peut invoquer la libre circulation dans son Etat d'origine pour obtenir le regroupement familial de ses proches ressortissants d'un Etat tiers. En revanche, si une personne ressortissante d'une partie contractante a fait usage de son droit à la libre circulation puis est retournée dans son Etat d'origine, son conjoint et leurs enfants doivent en principe être autorisés à y séjourner aux mêmes conditions que celles qui seraient applicables en vertu du droit communautaire sur le territoire d'un autre Etat membre. Ainsi, l'ALCP ne trouve application que dans les situations dépassant les frontières, avec une relation suffisante à l'étranger. Il peut en découler une position défavorable aux ressortissants d'un Etat eux-mêmes, par rapport aux ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne, une "discrimination à rebours" qui ne viole pas la prohibition de la discrimination posée par le droit communautaire (puisque celui-ci n'est pas applicable). Mais, dans un tel cas, le droit communautaire n'exclut pas qu'un tribunal d'un Etat examine la conformité à la constitution de cet Etat de règles internes qui ont pour effet une telle discrimination. Ainsi, le ressortissant d'un Etat tiers qui est membre de la famille d'un ressortissant suisse ne peut pas invoquer l'ALCP, la situation étant régie uniquement par le droit interne (ATF 129 II 249 traduit in RDAF 2004 pp. 802 ss consid. 4 p. 806).

L'inapplicabilité de l'ALCP à des situations juridiques purement internes a effectivement eu des effets discriminatoires à l'endroit des ressortissants suisses sous l'empire de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. Désireux de pallier cette "discrimination à rebours" en matière de regroupement familial, le législateur suisse a ainsi adopté l'art. 42 de la nouvelle loi en matière de droit des étrangers (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers publié in FF 2002 pp. 3469 ss ch. 1.3.7.2 p. 3510).

Par ailleurs, la CJCE avait retenu par le passé que l'art. 3 de l'annexe I à l'ALCP n'était pas applicable lorsque, au moment où le regroupement familial était exercé, le membre de la famille, qui n'avait pas la nationalité d'un Etat contractant, ne résidait pas déjà légalement dans un Etat contractant (arrêt de la CJCE C-109/01 Akrich du 23 septembre 2003). Le Tribunal fédéral avait transposé cette jurisprudence dans l'ordre juridique suisse en rendant un arrêt de principe la même année (ATF 130 II 1 résumé et traduit in RDAF 2005 I pp. 621 ss consid. 3.6 pp. 623. s.). Afin de tenir compte des répercussions de cet arrêt, les Chambres fédérales ont modifié le projet initial de la LEtr élaboré par le Conseil fédéral et étendu aux membres étrangers de la famille d'un ressortissant suisse qui souhaitent obtenir un droit de séjour en Suisse la condition de justifier au préalable "d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes" (cf. art. 42 al. 2 LEtr; session de printemps du Conseil des Etats, 16 mars 2005, in BO 2005 CE pp. 303 s.; session d'automne du Conseil national, 28 septembre 2005, in BO 2005 CN pp. 1233 ss; Laurent Merz, Le droit de séjour selon l'ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, publié in RDAF 2009 I pp. 248 ss, p. 265).

Cela étant, en 2008, la CJCE s'est distancée de sa jurisprudence dite Akrich dans une affaire Metock dans laquelle elle a jugé que les dispositions communautaires sur le regroupement familial s'appliquent sans restriction aux ressortissants d'Etats tiers, quand bien même ces personnes ne résident pas encore de manière légale dans un Etat membre (arrêt de la CJCE C-127/08 Metock du 25 juillet 2008). Le Tribunal fédéral a dès lors adapté sa jurisprudence dans un arrêt rendu le 29 septembre 2009 (ATF 2C_196/2009). Or, et comme l'avait pressenti le Tribunal fédéral dans un arrêt où il a réexaminé la portée en Suisse de l'arrêt Akrich, l'abandon de cette jurisprudence a pour conséquence paradoxale de replacer les ressortissants suisses dans une moins bonne situation que les citoyens communautaires quant au droit d'obtenir une autorisation de séjour pour les membres étrangers de leur famille (cf. ATF 134 II 10 consid. 3.5.4 p. 21). En effet, en l'état de la législation et de la jurisprudence actuelles, un ressortissant d'un Etat partie à l'ALCP autre que la Suisse qui réside en Suisse en vertu des dispositions sur la libre circulation peut requérir un titre de séjour pour un ascendant, même si celui-ci ressortit d'un Etat dit "tiers" et n'est pas titulaire d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat membre de l'ALCP, alors que le membre de la famille d'un ressortissant suisse qui est originaire d'un Etat dit "tiers" ne peut prétendre à un droit de séjour en Suisse au titre du regroupement familial s'il n'est pas déjà titulaire d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat membre de l'ALCP. Le virement de jurisprudence précité entraîne donc une nouvelle discrimination entre les ressortissants suisses et ceux des Etats parties à l'ALCP (cf. AJP 1/2010 pp. 102 ss, p. 105).

bb) Il découle des considérations qui précèdent que, au vu des prescriptions légales suisses en vigueur, le recourant ne peut se prévaloir des dispositions de l'ALCP, ce qui entraîne, en l'état de la jurisprudence actuelle, une discrimination vis-à-vis des ressortissants des autres Etats parties à l'ALCP qui résident en Suisse analogue à celle existant sous l'empire de l'ancienne LSEE en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. Cela étant, en application de l'art. 190 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. RS 101), la Cour de céans est tenue d'appliquer les lois fédérales et le droit international. Elle ne saurait dès lors s'écarter du texte clair de l'art. 42 al. 2 LEtr qui subordonne l'octroi d'un titre de séjour à un membre de la famille d'un ressortissant suisse à la titularité d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes (cf. ATF 2C_135/2009 du 22 janvier 2010;2C_624/2009 du 5 février 2010).

3.

L'application de l'art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) ne conduit pas à un autre résultat. En effet, selon la jurisprudence, la protection se limite à la famille au sens étroit, à savoir aux conjoints et aux enfants mineurs, pour autant qu'une relation effective et intacte existe. De plus, le principe de protection de la vie familiale ne confère pas un droit inconditionnel à l’octroi d’une autorisation de séjour. Tel est notamment le cas lorsque l'étranger a lui-même décidé de vivre dans un autre pays, séparé de sa famille, lorsqu'aucun intérêt familial prépondérant ni de justes motifs ne sont susceptibles de justifier le regroupement familial, et lorsque l'autorité n'entrave pas le maintien des contacts entretenus jusque-là (ATF 125 II 585; 122 II 385 ss; ATF 119 Ib 91 ss). Or, en l'espèce, la relation entre le recourant et sa mère, âgés de 30 respectivement 51 ans, ne peut être qualifiée d'étroite et effective. En effet, le recourant et sa mère vivent séparés depuis de nombreuses années. Le fait que la mère du recourant ait vécu en Suisse par le passé n'est pas de nature à modifier la situation. Pour le surplus, le recourant n'allègue aucun motif qui serait propre à démontrer l'existence d'une situation exceptionnelle justifiant une dérogation aux conditions susmentionnées.

4.

Le recourant allègue enfin que sa mère dépend de son soutien financier et qu'elle ne peut plus vivre en Serbie où elle perçoit une rente de veuve d'un montant mensuel d'environ 150 francs. Il affirme par ailleurs que, depuis le décès de son mari, elle se trouve seule en Serbie.

a) Selon l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d’admission afin de tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs. Cette disposition s’interprète à la lumière de l’art. 13 let. f de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008 (arrêt PE.2009.0024 du 30 mars 2009 consid. 4a p. 5). L'art. 13 let. f OLE, comme disposition dérogatoire, présente un caractère exceptionnel et les conditions mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 pp. 41 s.; 128 II 200 consid. 4 p. 208; 124 II 110 consid. 2 pp. 111 ss, et les arrêts cités; ATAF 2007/45 consid. 4.2; 2007/44 consid. 4.2; 2007/16 consid. 5.2; arrêts PE.2009.0024 du 30 mars 2009 et PE.2009.0030 du 8 mai 2009).

b) A l'évidence, la situation de la mère du recourant n'est pas constitutive d'un cas d'extrême rigueur qui justifierait une dérogation aux conditions d'admission. Le recourant expose avoir entamer des démarches en vue de l'immigration de sa mère, car cette dernière ne disposerait pas des moyens économiques suffisants pour assurer son entretien. Ces questions financière ne sont toutefois pas de nature à placer la mère du recourant dans une situation personnelle d'extrême gravité, ce d'autant plus que le recourant respectivement son frère affirment envoyer régulièrement de l'argent en Serbie. Il en va de même s'agissant du fait que la mère du recourant vive seule en Serbie depuis le décès de son mari. Cet élément ne rend pas sa situation si difficile que sa venue en Suisse s'impose comme la seule solution possible. Les contacts désirés par la mère du recourant avec ses enfants et petits-enfants peuvent avoir lieu dans le cadre de visites en Suisse et en Serbie.

5.

Il découle des considérations qui précèdent que le recours est mal fondé et doit être rejeté aux frais du recourant qui n'a pas droit à des dépens (art. 49 et 55 LPA).