CDAP - PE.2010.0204 - 2011-07-29 - A. X.________, B. X.________ c/Service de la population (SPOP)

1.

Exceptés les cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le tribunal de céans n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA; RSV 173.36). La LEtr ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce motif ne saurait être examiné par le tribunal.

2.

a) Conformément à l’art. 43 al. 1 LEtr, le conjoint étranger du titulaire d’une autorisation d’établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui.

Le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de douze ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de douze mois (art. 47 al. 1 LEtr). Pour les membres de la famille d’étrangers, les délais commencent à courir lors de l’octroi de l’autorisation de séjour ou d’établissement ou lors de l’établissement du lien familial (art. 47 al. 3 let. b LEtr). Le moment de l’établissement du lien familial correspond au moment du mariage ou du fondement de la relation avec l’enfant par la naissance, la reconnaissance, un jugement ou une adoption (Martina Caroni, in : Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Stämpflis Handkommentar, Berne 2010, art. 47, no 17, p. 442). L'art. 126 al. 3 LEtr prévoit toutefois que les délais prévus à l’art. 47 al. 1 LEtr commencent à courir à l’entrée en vigueur de cette loi, dans la mesure où l’entrée en Suisse ou l’établissement du lien familial est antérieur à cette date.

L'art. 47 LEtr, qui institue des délais pour demander le regroupement familial, est issu de l'art. 46 du projet. La seconde phrase de l'al. 1, qui prévoit un délai de douze mois pour demander le regroupement avec des enfants de plus de douze ans, a été ajoutée par les Chambres fédérales. Il en va de même de la seconde phrase de l'al. 3, aux termes de laquelle les enfants de plus de quatorze ans sont entendus si nécessaire. L'idée du législateur, en introduisant ces délais, était de favoriser la venue en Suisse des enfants le plus tôt possible, dans le but de faciliter leur intégration. En suivant une formation scolaire suffisamment longue dans notre pays, ils acquièrent en effet les aptitudes linguistiques indispensables à leur intégration. Les délais en question doivent en outre éviter que des demandes de regroupement familial soient déposées de manière abusive, en faveur d'enfants qui sont sur le point d'atteindre l'âge de travailler (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers publié in FF 2002 pp. 3469 ss, ch. 1.3.7.7 pp. 3512 s.). Le nouveau droit, avec son système de délais, marque une rupture par rapport aux conditions restrictives posées par la jurisprudence antérieure en cas de regroupement familial partiel (ATF 2C_526/2009 du 14 mai 2010 consid. 9.1). Il ne permet plus de justifier l'application des conditions fondées sur l'art. 17 aLSEE, lesquelles exigeaient pour le regroupement différé, lorsque les parents de l’enfant vivaient séparément, un changement important des circonstances (ATF 136 II 78 consid. 4.7 p. 86, voir aussi ATF 2C_325/2009 du 8 mars 2010 consid. 3.2; arrêt PE.2010.0231 du 13 août 2010 consid. 1 p. 3).

b) En l’espèce, il y a tout d’abord lieu de déterminer le moment où le lien de filiation entre B. X.________ et sa fille a été établi. A cet égard, il ressort ce qui suit du dossier de la cause :

- Une décision accordant l’asile à B. X.________ a été rendue le 14 juillet 1993 par l’Office fédéral des réfugiés ; celle-ci mentionne que celui-ci était entré en Suisse le 21 avril 1993 en provenance de l’Indonésie.

- Le certificat de naissance de A. X.________ indique que celle-ci est née le 4 octobre 1993 et que B. X.________ a été inscrit comme étant son père le 11 septembre 1995. A cet égard, les recourants allèguent que la mère de A. X.________ avait fait enregistrer sa fille en mentionnant B. X.________ en qualité de père sur simple déclaration unilatérale (cf. déterminations du 27 septembre 2010).

- Un rapport d’expertise daté du 24 août 2009 atteste que B. X.________ est bel et bien le père de A. X.________.

- Dans sa demande de regroupement familial déposée le 5 novembre 2009, B. X.________ allègue qu’il avait quitté le Vietnam le 25 mai 1990, qu’il avait ensuite vécu dans un camp de réfugiés en Indonésie avec son amie F. Z.________ jusqu’à son départ pour la Suisse le 21 avril 1993; dès lors qu’il n’était pas encore majeur, il n’avait pas pu se marier ; son amie et sa fille, née après son départ avaient par la suite été renvoyées au Vietnam le 18 avril 1995 et il avait perdu contact avec elles jusqu’en 2008; avec l’aide de ses cousins, il avait en effet pu retrouver sa fille; il s’était alors rendu au Vietnam et l’avait rencontrée en août 2009.

- Dans sa demande de réexamen adressée au Consulat général de Suisse à Hô Chi Min ville le 9 mars 2010, la recourante précise que son père, une fois arrivé en Suisse, « avait déclaré qu’il avait une femme et un enfant à Galang, mais les autorités en Suisse ne crurent pas aux paroles de mon père parce que mon père ne pouvait pas présenter son acte de mariage (la déclaration de mon père peut être retrouvée dans son dossier) »

- Lors de son audition le 30 novembre 2009, A. X.________ a déclaré qu’elle avait rencontré son père en septembre 2009 et qu’à cette occasion il lui avait demandé si elle souhaitait vivre en Suisse auprès de lui, ce qu’elle avait accepté.

- Dans son recours, le conseil de B. X.________ allègue qu’au moment de quitté l’Indonésie pour la Suisse, en avril 1993, son client n’aurait pas su que son amie était enceinte ; ce n’était que fin 2008 – début 2009 qu’il avait appris qu’il était le père de A. X.________.

- Dans ses déterminations du 27 septembre 2010, le recourant est implicitement revenu sur les allégations qui précèdent en mentionnant qu’il n’avait jusqu’en 2008 jamais eu d’informations confirmant que F. Z.________ avait mené sa grossesse à terme, bien qu’il ait tenté en vain, une fois en Suisse, de retrouver son amie par l’intermédiaire de sa tante.

- Une déclaration écrite datée du 12 septembre 2010 établie par G.________ indique que celui-ci s’était trouvé à l’époque dans le même camp de réfugiés que B. X.________ et son amie F. Z.________; suite au départ de B. X.________ il avait totalement perdu contact et avait émigré en Australie. Son épouse étant une cousine de F. Z.________, il avait rencontré cette dernière lors d’un retour au Vietnam en 2008 et avait ensuite rendu visite à un ami, H.________, qui n’était autre que l’oncle de B. X.________, qui avait pu l’informer au sujet de sa fille .

c) Au vu de ces éléments, le tribunal estime que le certificat de naissance de A. X.________ du 11 septembre 1995 n’a pas la valeur juridique d’une décision de reconnaissance de paternité au sens de l’art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 (LDIP; RS 291), car ce certificatif mentionne B. X.________ comme étant le père de l’enfant, sur la seule base d’une déclaration unilatérale de la mère. En outre, le dossier ne permet pas d’établir qu’il existe une décision de reconnaissance de paternité ou que le père ait eu connaissance de l’établissement du lien de filiation avant les résultats de l’expertise du mois d’août 2009. La preuve de l’établissement de la filiation à l’égard du père, a ainsi été apportée par le rapport d’expertise du mois d’août 2009, car ce document rend la paternité certaine sur le plan factuel et connue sans équivoque par le père. Dès lors que le recourant n’avait jamais, respectivement plus eu de contact avec sa fille et la mère depuis son départ d’Indonésie, il pouvait à juste titre attendre le résultat de l’expertise avant de demander le regroupement familial. Comme la demande de regroupement familial a été déposée auprès de l’ambassade suisse au Vietnam le 5 novembre 2009, il apparaît que le délai de douze mois prévu par l’art. 47 al. 1 LEtr pour le dépôt d’une telle demande, délai qui arrive à échéance en août 2010, a été respecté.

Pour le surplus, la situation des recourants est d'ailleurs exceptionnelle. On ne peut pas la comparer à celle d’un parent qui décide librement de venir en Suisse et d’y vivre séparé de sa famille pendant de nombreuses années. Au péril de leur vie les parents de la recourante ont quitté le Vietnam pour être recueilli sur l’île indonésienne de Galang. La séparation de la famille n’est pas décidée librement. Mais le recourant bénéficie de la présence de son père en Suisse et peut être accepté comme réfugié ce qui n’est pas le cas de la mère. Le retour au Vietnam et le placement de la recourante chez une tante interrompt tout contact entre la fille et son père. C’est seulement à la suite de circonstances imprévisibles, dues au hasard, que le père de la recourante découvre l’existence et la trace de sa fille ; les recourants se rencontrent alors et se voient pour la première fois en août 2009. Dans de telles circonstances exceptionnelles, les résultats du test ADN ont la portée juridique de l’établissement du lien familial (art. 47 al. 3 let. b LEtr)

3.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée, le dossier étant retourné au Service de la population pour statuer à nouveau sur la demande de regroupement familial. Compte tenu de l’issue du recours, les frais de justice sont laissés à la charge de l’Etat. Les recourants, qui obtiennent gain de cause par l’intermédiaire d’un conseiller juridique, ont droit aux dépens qu’ils ont requis.