CDAP - PE.2011.0103 - 2012-03-05 - A. X.________ Y.________/Service de la population (SPOP), Département de l'économie

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administratives (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.

2.

Le recourant requiert à titre de mesures d'instruction que le tribunal tienne une audience afin de procéder à son audition ainsi qu'à celle de son épouse et de la psychologue du CAP qui le suit.

Le droit d'être entendu tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) comprend le droit pour l'intéressé de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504 s.; 126 I 15 consid. 2a/aa p. 16 s.; 124 I 49 consid. 3a p. 51 et les références citées). En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu découlant de l'article 29 al. 2 Cst ne comprend toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 s.). L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 s. et les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d p. 162; 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505 s.).

En l'occurrence, le recourant a pu s'exprimer quant au contenu de la décision dans son mémoire de recours du 30 mars 2011 et dans ses déterminations du 26 septembre 2011. Il a donc eu l'occasion d'exposer largement ses arguments. Il a par ailleurs produit une lettre qu'il a rédigée, ainsi que des lettres des membres sa famille, notamment de son épouse, ainsi qu'une lettre de sa psychologue du 21 mars 2011 pour valoir comme témoignage écrit. On ne voit pas quels éléments son audition, celle de son épouse et de sa psychologue seraient susceptibles d'apporter en plus à la présente procédure, de sorte qu'il peut être renoncé à la tenue d'une audience.

3.

Est litigieuse la révocation de l'autorisation d'établissement du recourant, de nationalité espagnole.

a) Selon l'art. 63 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), l'autorisation d'établissement d'un étranger qui séjourne en Suisse légalement et sans interruption depuis plus de quinze ans peut être révoquée si l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l'objet d'une mesure pénale prévue aux art. 64 ou 61 du code pénal (art. 62 let. b) ou s'il attente de manière très grave à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (art. 63 al. 1 let. b).

Une peine privative de liberté est considérée comme de longue durée lorsqu'elle dépasse un an d'emprisonnement (ATF 137 II 297 consid. 2 p. 299 ss; 135 II 377 consid. 4.5 p. 383), indépendamment du fait qu'elle ait été prononcée avec un sursis complet ou partiel, respectivement sans sursis (arrêts 2C_265/2011 du 27 septembre 2011, consid. 5.2;2C_972/2010 du 24 mai 2011 consid. 4.1;2C_651/2009 du 1er mars 2010 consid. 4.1.2). Par ailleurs, une personne attente "de manière très grave" à la sécurité et à l'ordre publics lorsque ses actes lèsent ou compromettent des biens juridiques particulièrement importants comme l'intégrité corporelle, physique ou sexuelle. Par analogie, des violations de moindre gravité peuvent, considérées dans leur ensemble, être qualifiées de "très graves" (ATF 137 II 297 consid. 3 p. 302 ss cité dans arrêt du Tribunal fédéral 2C_432/2011 du 13 octobre 2011).

b) La LEtr n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne, aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés par un employeur ayant son siège ou son domicile dans un de ces Etats que dans la mesure où l'accord du 21 juin 1999 entre, d'une part, la Confédération suisse, et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) n'en dispose pas autrement ou lorsque la présente loi prévoit des dispositions plus favorables (art. 2 al. 2 LEtr).

Selon l'art. 2 § 1 annexe I ALCP, entré en vigueur le 1er janvier 2002, les ressortissants d'une partie contractante ont notamment le droit de séjourner et d'exercer une activité économique sur le territoire de l'autre partie contractante. En tant que ressortissant espagnol exerçant en Suisse une activité économique, le recourant se trouve dans une situation de libre circulation des personnes et peut se prévaloir de l'ALCP pour requérir une autorisation de séjour.

L'octroi, le maintien et la révocation de l'autorisation d'établissement CE/AELE ne font, en revanche, pas l'objet de dispositions de l'ALCP. Ces questions sont réglées par une convention d'établissement du 1er août 1946 avec la France (non publiée) et par le droit interne, en particulier l'art. 63 LEtr précité (cf. art. 23 al. 2 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange [OLCP; ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes; RS 142.203]; voir notamment arrêt du Tribunal fédéral 2C_473/2011 du 17 octobre 2011).

c) En l'espèce, compte tenu des peines privatives de liberté qui lui ont été infligées, notamment deux ans de peine privative de liberté en 2010, le recourant remplit à l'évidence les motifs de révocation de l'autorisation d'établissement (et de séjour) prévus par l'art. 63 LEtr précité.

4.

Comme l'ensemble des droits octroyés par l'ALCP, le droit du recourant d'exercer une activité économique en Suisse et de se voir délivrer un titre de séjour CE/AELE ne peut être limité que par des mesures d'ordre ou de sécurité publics, au sens de l'art. 5 § 1 annexe I ALCP, dont le cadre et les modalités sont définis par les trois directives citées au § 2 de cette disposition - dont la plus importante est la directive 64/221/CEE -, ainsi que par la jurisprudence y relative de la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après: la les appréciations à l'origine des condamnations pénales Cour de justice ou CJCE) rendue avant la signature de l'accord le 21 juin 1999 (cf. art. 16 al. 2 ALCP; au sujet de la prise en considération des arrêts de la Cour de justice postérieurs à cette date, cf. ATF 136 II 5 consid. 3.4 et 3.6.2; 130 II 1 consid. 3.6 p. 9 ss, 113 consid. 5.2 p. 119 s. et les références citées).

Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, les limites posées au principe de la libre circulation des personnes doivent s'interpréter de manière restrictive. Ainsi, le recours par une autorité nationale à la notion d'"ordre public" pour restreindre cette liberté suppose, en dehors du trouble de l'ordre social que constitue toute infraction à la loi, l'existence d'une menace réelle et d'une certaine gravité affectant un intérêt fondamental de la société (cf. ATF 136 II 5 consid. 4.2 p. 20; 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 182, 493 consid. 3.2 et 3.3 p. 498 ss; 129 II 215 consid. 7.3 p. 222 et les arrêts cités de la CJCE). En outre, les mesures d'ordre public ou de sécurité publique doivent être fondées, aux termes de l'art. 3 § 1 de la directive 64/221/CEE, exclusivement sur le comportement personnel de celui qui en fait l'objet. Des motifs de prévention générale détachés du cas individuel ne sauraient donc les justifier (ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 183, 129 II 215 consid. 7.1 p. 221 et l'arrêt cité de la CJCE du 26 février 1975 67/74 Bonsignore, Rec. 1975 p. 297 points 6 et 7). D'après l'art. 3 § 2 de la directive 64/221/CEE, la seule existence de condamnations pénales (antérieures) ne peut automatiquement motiver de telles mesures. Les autorités nationales sont tenues de procéder à une appréciation spécifique, portée sous l'angle des intérêts inhérents à la sauvegarde de l'ordre public, qui ne coïncide pas nécessairement avec. Autrement dit, ces dernières ne peuvent être prises en considération que si les circonstances les entourant laissent apparaître l'existence d'une "menace actuelle" pour l'ordre public (ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 183 s.; 129 II 215 consid. 7.4 p. 222 et les arrêts cités de la CJCE; cf. également ATF 134 II 10 consid. 4.3 p. 24 qui souligne le "rôle déterminant" du risque de récidive). Selon les circonstances, la jurisprudence admet néanmoins que le seul fait du comportement passé de la personne concernée puisse réunir les conditions de pareille menace actuelle (ATF 130 II 176 consid. 3.4.1 p. 183 s. et l'arrêt cité de la CJCE du 27 octobre 1977 C-30/77 Bouchereau, Rec. 1977 p. 1999 point 29).

Dans ce cas, il ne doit pas être établi avec certitude que l'étranger commettra d'autres infractions à l'avenir; inversement, ce serait aller trop loin que d'exiger que le risque de récidive soit nul pour que l'on renonce à une telle mesure. Compte tenu de la portée que revêt le principe de la libre circulation des personnes, ce risque ne doit, en réalité, pas être admis trop facilement. Il faut bien plutôt l'apprécier en fonction de l'ensemble des circonstances du cas et, en particulier, de la nature et de l'importance du bien juridique menacé, ainsi que de la gravité de l'atteinte qui pourrait y être portée (ATF 130 II 493 consid. 3.3 p. 499 s.). L'évaluation du risque de récidive sera d'autant plus rigoureuse que le bien juridique menacé est important (cf. ATF 130 II 176 consid. 4.3.1 p. 185 s.).

5.

Ayant vécu plus de 47 ans en Suisse et marié à une ressortissante de ce pays, le recourant peut également se prévaloir de l'art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH ; RS 0.101) qui protège le droit au respect de la vie privée et familiale (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2 ; 120 Ib 257 consid. 1d; arrêt Gezginci c. Suisse du 9 décembre 2010, affaire no 16327/05 p. 12 et les références).

La protection découlant de l'art. 8 CEDH n'est pas non plus absolue; une ingérence dans l'exercice de ce droit est en effet possible selon l’art. 8 §2 CEDH, pour autant qu’elle soit prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. L’application de l’art. 8 § 2 CEDH implique également une pesée des intérêts en présence et le respect du principe de la proportionnalité (ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 381 ; ATF 2C_48/2011 du 6 juin 2011 consid. 6.3). Pour apprécier ce qui est équitable, l’autorité doit notamment tenir compte de la gravité de la faute commise par l’étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu’il aurait à subir du fait de l’expulsion. Normalement, en cas d’une peine d’au moins deux ans de détention, l’intérêt public à l’éloignement l’emporte sur l’intérêt privé à pouvoir rester en Suisse (ATF 135 II 377 consid. 4.3 et 4.4 p. 381s). Cette limite de deux ans ne constitue toutefois pas une limite absolue. Elle doit au contraire être appréciée au regard de toutes les circonstances du cas et, en particulier, de la durée du séjour en Suisse de l’étranger. Pour sa part, la Cour européenne des droits de l’homme se fonde notamment sur les critères suivants (cf. arrêt Boussara c. France du 23 septembre 2010, no 25672/07 § 43):

- nature et gravité des infractions commises;

- durée du séjour de l’intéressé en Suisse;

- laps de temps qui s’est écoulé depuis l’infraction et conduite de l'étranger depuis cette période;

- solidité des liens familiaux avec le pays hôte et avec le pays de destination;

- caractère définitif de la mesure d’éloignement.

La Cour européenne des droits de l’homme considère que ces critères s’appliquent, à plus forte raison dans les cas où l’intéressé est né dans le pays hôte ou y est arrivé à un très jeune âge (arrêts Maslov c. Autriche, affaire no 1638/03 et Uner c. Pays-Bas, affaire no 46410/99). Le Tribunal fédéral considère également que le fait d’être né en Suisse et d’y avoir séjourné durant une grande partie de celle-ci constitue un élément qui doit être pris en considération. Il n’est toutefois pas exclu qu’un étranger dit de la deuxième génération puisse être expulsé (ATF 130 II 176 consid.4.4 ; 122 II 433 consid. 2 et 3).

6.

En l'espèce, l'autorité intimée estime que le recourant présente une menace réelle, actuelle et suffisamment importante pour l'ordre public pour justifier sa décision.

Il est vrai que le recourant a fait l'objet de dix condamnations pénales entre 1981 et 2010, dont quatre (en 1992, 2003, 2005 et 2010) pour contravention et infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants, domaine dans lequel la jurisprudence relative au droit des étrangers se montre particulièrement rigoureuse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.308/2004 du 4 octobre 2004 consid. 3.3 et les références). A cela s'ajoute que ses condamnations précédentes n'ont jamais dissuadé le recourant d'enfreindre la loi et qu'il a été condamné la dernière fois en juillet 2010, pour des infractions commises entre 2007 et 2009, soit il y a moins de trois ans. Or, lorsqu'ils ont examiné la question du sursis, les juges du Tribunal correctionnel ont retenu: "Au contraire, au vu de ses antécédents, de son parcours, de sa situation personnelle actuelle et des perspectives très fragiles d'amélioration concrète de sa situation professionnelle et sentimentale, l'accusé reste toujours, de l'avis de la Cour, un candidat sérieux et concret à de nouvelles désillusions pénales; en d'autres termes, les circonstances actuelles ne lui sont pas particulièrement favorables, tout comme le pronostic qui peut être posé à son sujet".

On doit dès lors admettre qu'au vu des antécédents du recourant, il est difficile d'exclure tout risque de récidive. On doit cependant relativiser ce dernier dans la mesure où le recourant a commis ces infractions (en tout cas depuis 1990), alors qu'il était toxicomane. Il ne s'est pas adonné au trafic de stupéfiants dans un dessein d'enrichissement, mais pour financer sa propre consommation (cf. notamment jugement du 9 février 2005, p.8 qui relève que "pour financer sa propre consommation de drogue, l'accusé s'est livré à un trafic de cocaïne et d'ectasies").

Pour les faits pour lesquels le recourant a été condamné en juillet 2010, les juges pénaux du Tribunal correctionnel ont relevé :"D'un côté, on a à faire à un accusé bien connu de la justice, aux antécédents lourds et qui a récidivé dans un domaine dans lequel il avait déjà été sanctionné à plusieurs reprises par le passé. D'un autre côté, le Tribunal, notamment à l'examen minutieux du dossier, mais surtout au cours de l'instruction lors des débats, a aisément pu se convaincre de ce que la présente affaire ne constitue pas, s'agissant en particulier de son volet le plus grave, un prolongement ou un développement supplémentaire et logique de la carrière délinquante de l'accusé; au contraire, même s'il doit assumer sa part de responsabilité, A. X.________ Y.________, dans cette affaire, a été, en bonne partie malgré lui, rattrapé par ses vieux démons et un passé qu'il cherche sincèrement à oublier. Certes, on retient contre lui des problèmes de conduite en état d'ivresse en 2007 et 2008, ainsi que plusieurs rechutes en matière de consommation de drogue entre 2007 et 2008. Sans banaliser ces écarts, force est toutefois d'admettre qu'ils sont de gravité mineure et surtout qu'ils constituent des aléas assez logiques dans un parcours tel que celui de l'intéressé. En revanche, le Tribunal est d'avis que les contacts avec sa connaissance péruvienne et le début du trafic qui en a découlé en janvier 2009 sont des épisodes isolés dans le chemin de croix qu'a emprunté l'accusé depuis plusieurs années. Ainsi, sans minimiser la gravité des faits, et sans faire preuve d'une clémence excessive, le Tribunal estime qu'il y a lieu d'être modéré au moment de sanctionner A. X.________ Y.________. A sa charge, il faut certes tenir compte de ses antécédents, du cumul d'infractions et de la circonstance aggravante de la quantité de drogue. A sa décharge, il faut surtout prendre en compte le délit impossible retenu plus haut, qui permet une atténuation large de la peine; il faut aussi tenir compte des efforts avérés que l'accusé entreprend pour tenter de vaincre ses addictions. On tiendra enfin compte de sa situation personnelle, notamment des projets sentimentaux et matrimoniaux qu'il nourrit et qui pourraient constituer pour lui un élément rédempteur ".

Le recourant fait actuellement l'objet d'un suivi auprès du CAP et de l'USE. Ces derniers attestent que l'intéressé est abstinent aux stupéfiants depuis octobre 2009 et à l'alcool depuis août 2009 (cf. attestations de l'USE du 16 mars 2011 et du CAP du 21 mars 2011), soit depuis deux ans et demi environ. Ce suivi doit se poursuivre jusqu'en juillet 2012 pour l'USE et tant que l'Office d'exécution des peines n'aura pas levé cette mesure pour le CAP.

Si la menace actuelle pour l'ordre et la sécurité publics que représente le recourant ne peut être complètement écartée, compte tenu de la répétition des actes commis et des rechutes qu'a déjà connues par le passé le recourant, on doit aussi tenir compte de l'évolution accomplie par le recourant, abstinent depuis deux ans et demi environ, et du temps écoulé depuis les dernières infractions.

On doit surtout prendre en considération le fait que le recourant, ressortissant espagnol né en 1961, est arrivé en Suisse à l'âge de 2 ans et 8 mois et qu'hormis une année passée entre le Canada et l'Espagne, il vit dans notre pays depuis plus de 47 ans. De plus, il est actuellement marié à une ressortissante suisse qui ne parle pas espagnol et sa famille proche, à savoir ses parents, ses frères et ses neveux, vit également en Suisse. Son intérêt privé à pouvoir demeurer auprès de sa famille qui le soutient dans ses démarches d'abstinence, ainsi que l'intérêt privé de son épouse à pouvoir construire une vie de famille avec ce dernier en Suisse l'emportent dès lors sur l'intérêt public à éloigner du territoire un toxicomane abstinent qui a commis des infractions liées à sa dépendance.

La décision attaquée doit ainsi être annulée et le recourant maintenu dans son autorisation d'établissement.

7.

Compte tenu de l'issue de la procédure, les frais de recours seront laissés à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, LPA-VD; RS 173.36LPA-VD). Le recourant, qui obtient gain de cause en ayant procédé par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel, a droit à des dépens (art. 55, 91 et 99 LPA-VD).