CDAP - PE.2011.0344 - 2011-10-18 - A. X.________, B. X.________, C. X.________, D. X.________ c/Service de la population (SPOP)

A.

A. X.________, ressortissant du Kosovo (ex-Serbie-et-Monténégro), a épousé le 28 avril 2000 une ressortissante suisse. Il a obtenu une autorisation de séjour, puis un permis d'établissement le 2 mars 2005. Le 26 août 2006, les conjoints ont divorcé.

L'intéressé a épousé le 10 janvier 2007 au Kosovo sa compatriote E. X.________. Celle-ci est entrée en Suisse le 6 avril 2007 et a obtenu le 6 septembre 2007 une autorisation de séjour.

B.

Le 4 décembre 2007, a été déposée une demande de visa pour regroupement familial en faveur des enfants B. X.________, né le 11 juin 1994, C. X.________, née le 24 avril 1996 et D. X.________, née le 15 mars 2003, tous trois ressortissants du Kosovo. La requête était accompagnée des actes de naissance des enfants du 20 novembre 2007, fondés sur des décisions des 21 et 27 décembre 2006, mentionnant comme parents A. X.________ et E. X.________.

Auditionnés par la police sur requête du Service de la population (SPOP), les époux ont notamment déclaré le 28 août 2008 (cf. pour plus de détails les procès-verbaux de leurs déclarations, ainsi que l'arrêt PE.2010.0461 let. D p. 3 ss):

A. X.________:

"(…)

D.

8 Depuis quand connaissez-vous votre épouse E. X.________?

R Depuis 1993. J'ai fait sa connaissance car elle venait visiter sa grand-mère qui habitait le même village que moi. Nous nous sommes fréquentés depuis notre première rencontre. (…)

D.

10 Votre ex-épouse était-elle au courant de votre relation extraconjugale et de la naissance de D. X.________, née en 2003, durant votre mariage?

R Non, mon ex-épouse ne connaissait pas cette relation car elle n'était pas si sérieuse. De plus, elle ne savait pas pour l'enfant. En fait, E. X.________ a eu l'enfant D. X.________ alors qu'elle avait une relation avec un autre homme. Je ne sais pas si c'est mon enfant. Je n'ai pas fait faire une recherche pour connaître le père de cette fillette.

D.

11 Pour quelles raisons n'avez-vous pas mentionné l'existence de vos enfants auparavant?

R Je n'était pas sûr si j'allais me marier avec E. X.________ alors je n'ai pas parlé des enfants qui sont en fait les siens. Je ne sais pas si je suis leur vrai père. Lorsque j'allais en vacances au pays, j'entretenais des relations sexuelles avec E. X.________, mais je ne sais pas si ce sont vraiment mes enfants. J'ai décidé de leur donner mon nom après notre mariage. (…)"

E. X.________:

"(…)

D.

9 Des enfants sont-ils issus de votre union?

R En fait, j'ai eu d'autres relations et j'ai trois enfants, B. X.________ (…), C. X.________ (…) et D. X.________ (…). Je ne peux pas dire si leur père est A. X.________.

Nous avons demandé le regroupement familial car les enfants portent le nom de famille de A. X.________. Actuellement ils vivent chez ma grand-père (sic). (…)"

Par décision du 28 avril 2009, rendue sous l'empire de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (aLSEE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, le SPOP a refusé de délivrer l'autorisation d'entrée, respectivement de séjour sollicitée en faveur des trois enfants. Cette décision, qui n'a pas fait l'objet d'un recours, est motivée comme suit:

"(…)

A l'analyse du dossier, nous constatons, d'une part, que ni Madame, ni Monsieur X.________ n'ont annoncé leurs enfants lors de leur arrivée en Suisse et, d'autre part, qu'il ressort clairement de notre enquête que l'on peut douter de la paternité de Monsieur A. X.________ vis-à-vis des enfants susmentionnés.

Or, selon l'article 6 alinéa 4 du règlement d'exécution de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (RSEE), qui est le droit applicable en l'espèce, les personnes dont l'existence a été dissimulée au cours de la procédure d'autorisation n'ont pas droit au regroupement familial. (…)"

C.

Les trois enfants sont arrivés illégalement en Suisse en août 2009 et leur présence a été annoncée à l'autorité le 1er juin 2010. A cette occasion, alors qu'ils avaient 16, 14 et 7 ans, une autorisation de séjour pour vivre auprès de leurs parents a été requise une nouvelle fois. Le 29 juillet 2010, les intéressés se sont déterminés auprès du SPOP, contestant notamment que la paternité de l'époux ne fût pas établie.

Par décision du 23 août 2010, rendue en application de la nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), le SPOP a derechef refusé de délivrer les autorisations de séjour requises pour les motifs suivants:

" Compte tenu que les intéressés sollicitent le regroupement familial pour vivre auprès de leur mère, il est constaté que:

• suite aux demandes d'entrée en Suisse en faveur de B. X.________, C. X.________ et D. X.________ déposées à l'ambassade de Suisse à Pristina, notre Service a rendu une décision négative à leur endroit le 28 avril 2009;

• malgré ladite décision, les enfants sont entrés en Suisse le 15 août 2009 sans être au bénéfice d'un quelconque visa;

• ils étaient âgés de 15, 14 et 7 ans au moment du dépôt de la demande et ont vécu toute leur vie dans leur pays d'origine, où ils ont accompli leur scolarité et y conservent d'importantes attaches familiales, sociales et culturelles;

• d'une part, nous relevons que le couple X.________ n'a jamais annoncé l'existence des enfants à quelque moment que ce soit et d'autre part, il ressort clairement des informations que le couple nous a fournies lors de notre enquête du 28 août 2008, que le couple doute de la paternité vis-à-vis des enfants B. X.________, C. X.________ et D. X.________;

• leur mère, qui séjourne en Suisse depuis le 6 avril 2007, a tardé à faire valoir son droit au regroupement familial en faveur de ses enfants;

• ainsi, le délai fixé par l'art. 47 LEtr pour requérir le regroupement familial a été dépassé pour B. X.________ et C. X.________;

• de plus, selon le point 6.7 de la directive fédérale qui mentionne que le but du regroupement familial est de permettre et d'assurer la vie commune de tous les membres de la famille en Suisse, l'enfant D. X.________ ne remplit plus les conditions compte tenu que son frère et sa sœur sont hors délai;

• par ailleurs, aucun motif familial majeur n'est évoqué pour justifier la venue tardive des enfants;

• par conséquent, notre Service considère que B. X.________, C. X.________ et D. X.________ conservent le centre de leurs intérêts dans leur pays.

(…)"

D.

Par acte du 22 septembre 2010, les intéressés ont saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours dirigé contre ce nouveau refus du SPOP. Le SPOP a versé à la cause cinq dossiers, soit ceux des trois enfants, ainsi que ceux de A. X.________ et E. X.________. Le tribunal a mis en œuvre une expertise ADN, confirmant le 30 décembre 2010 le lien de filiation biologique entre les trois enfants et A. X.________ et E. X.________, leurs parents juridiques.

E.

Par arrêt PE.2010.0461 du 23 mars 2011, le tribunal a rejeté le recours et confirmé le deuxième refus du SPOP du 23 août 2010, pour les motifs suivants:

a) En résumé, la CDAP a considéré d'abord que le premier refus du SPOP du 28 avril 2009, rendu en application de l'ancien droit, avait été valablement notifié et était entré en force. Il ne pouvait être contesté que par une demande de réexamen.

S'agissant ensuite de la deuxième demande du 1er juin 2010, faisant l'objet du recours, le tribunal a relevé ensuite qu'il n'était pas certain que la seule entrée en vigueur du nouveau droit rende admissible une telle demande de réexamen. Il a cependant laissé cette question ouverte, le recours devant de toute façon être rejeté.

b) A cet égard, le tribunal a considéré en effet, s'agissant des deux aînés, que la demande avait été déposée après l'échéance du délai de douze mois courant dès le 1er janvier 2008 (art. 47 al. 1 et 126 al. 3 LEtr), et qu'il n'existait pas de raison personnelle majeure justifiant un regroupement familial différé (art. 47 al. 4 LEtr).

S'agissant de la cadette, la demande avait été déposée dans le délai de cinq ans (art. 47 al. 1 et 126 al. 3 LEtr), mais il ne se justifiait de toute façon pas de lui accorder une autorisation de séjour, pour un autre motif.

Sur ce dernier point, le tribunal a rappelé que selon l'art. 51 al. 2 LEtr, les droits prévus à l'art. 43 s'éteignent lorsqu'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 62. Or, il résultait du dossier que les époux avaient volontairement dissimulé aux autorités de police des étrangers, lors de leurs procédures respectives d'autorisation, l'existence de leurs trois enfants (dont deux étaient nés avant le mariage de A. X.________ avec l'épouse suissesse, la cadette pendant ce mariage), soit des faits essentiels au sens de l'art. 62 let. a LEtr. Au terme de la pesée des intérêts, ce motif de révocation conduisait par conséquent à refuser les permis de séjour, qu'il s'agisse des aînés, ou de la cadette.

c) La Cour concluait ainsi que la demande du 1er juin 2010 était mal fondée dans la mesure où elle était recevable. Le prononcé attaqué devait donc être confirmé.

F.

Cet arrêt cantonal fait l'objet d'un recours pendant devant le Tribunal fédéral (cause 2C_360/2011). L'effet suspensif a été accordé par ordonnance du 10 mai 2011.

G.

Le 14 juin 2011, A. X.________ a formé devant le SPOP une troisième demande de regroupement familial en faveur de ses trois enfants, en soutenant que le délai pour solliciter un tel regroupement n'avait commencé à courir que le 30 décembre 2010, date de l'expertise ADN, conformément à l'art. 47 al. 3 let. b in fine LEtr fixant le dies a quo à "l'établissement du lien familial".

Par décision du 26 juillet 2011, considérant que la demande du 14 juin 2011 portait sur un second réexamen de son premier refus du 28 avril 2009, le SPOP a déclaré cette requête irrecevable, subsidiairement l'a rejetée. Le "lien de filiation" des enfants avec leur père ayant déjà été établi lors de la procédure antérieure, l'établissement du lien familial ne constituait pas un élément nouveau pertinent.

Par acte du 12 septembre 2011 rédigé par son mandataire, A. X.________, agissant en son nom et celui de ses trois enfants mineurs, a saisi la CDAP d'un recours dirigé contre la décision du SPOP du 26 juillet 2011, concluant, avec dépens, à l'annulation de cette décision et à l'admission de leur demande de regroupement familial. Les recourants requièrent la suspension de la cause jusqu'à droit connu sur l'arrêt à intervenir du Tribunal fédéral. Ils demandent le bénéfice de l'assistance judiciaire.

Par avis du 21 septembre 2011, les recourants ont été provisoirement dispensés de verser une avance de frais.

A réception du dossier transmis par le Tribunal fédéral - comportant pour le SPOP uniquement les dossiers des enfants, à l'exclusion de celui des parents -, la Cour a statué.