CDAP - PE.2012.0328 - 2013-03-27 - X.________ Sàrl c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

1.

a) Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36) le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en matière de police des étrangers.

b) Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.

La recourante conteste le bien fondé de la sommation, sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de un à douze mois, de respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère.

a) Aux termes de l’art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20) :

« 1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2 Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

3 En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur. »

La notion d’activité lucrative telle qu’elle était définie par l’art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l’art. 11 al. 2 LEtr.

L’art. 12 LEtr traite de l’obligation pour l’étranger de déclarer son arrivée :

« 1 Tout étranger tenu d’obtenir une autorisation de courte durée, de séjour ou d’établissement doit déclarer son arrivée à l’autorité compétente de son lieu de résidence ou de travail en Suisse avant la fin du séjour non soumis à l’autorisation ou avant le début de l’activité lucrative.

2 Il est tenu de déclarer son arrivée à l’autorité compétente du nouveau lieu de résidence s’il s’installe dans un nouveau canton ou une nouvelle commune.

3 (…) »

Aux termes de l’art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l’employeur et au destinataire de services :

« 1 Avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s’assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. »

L’art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit :

« 1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation.

2 L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.

3 (...) »

A cet égard, le chiffre 487 des directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE), précisait notamment ce qui suit s’agissant des avertissement :

« […] Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l’infraction et les circonstances. En règle générale, l’entreprise recevra d’abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu’elle encourt, surtout s’il s’agit d’une première infraction ou d’une infraction mineure. La sanction – blocage des autorisations – ne peut s’appliquer qu’à certaines catégories d’étrangers ou à certains secteurs de l’entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents. […] »

Quant à la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 55 OLE, à laquelle on peut se référer (PE.2008.0389 du 8 septembre 2009 et références), le tribunal a rappelé la nécessité pour l’autorité d’adresser à l’employeur un avertissement écrit – intitulé sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE – sur les sanctions qu’il pourrait encourir, surtout s’il s’agit d’une première infraction ou d’une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l’absence de sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (v. PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Le tribunal a notamment jugé que l’emploi sans permis de travail d’une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d’un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d’une sommation, cela malgré la bonne foi de la société recourante (PE.2009.0623 du 20 mai 1010 ; PE.2007.473 du 27 décembre 2007).

b) En l’espèce, la recourante ne conteste pas qu’Y.________ et Z.________ ont exercé une activité lucrative pour son compte le 29 juin 2012 sur un chantier au 2********. Or, ni l’un ni l’autre de ces travailleurs n’était au bénéfice d’une autorisation de travail. Il incombait donc à la recourante de déposer une demande en ce sens auprès de l’autorité vaudoise compétente. En omettant de le faire, la recourante a contrevenu à son devoir de diligence, tel qu’il est défini à l’art. 91 al. 1 LEtr. En outre, le livret N présenté par Z.________ était échu le 1er mai 2012. À supposer que l’intéressé ait bien indiqué qu’une demande de prolongation était en cours – mesure qui n’était au demeurant pas concevable compte tenu de la nature du permis N et du rejet de la demande d’asile présentée par l’intéressé – la recourante devait se renseigner à ce sujet auprès de l’autorité cantonale de police des étrangers. Un simple appel téléphonique aurait suffit pour la convaincre qu’elle n’était pas en droit d’engager le prénommé.

Il est donc établi que la recourante a violé ses obligations résultant de l’art. 91 al. 1 LEtr. Dans la mesure où elle n’a pas entrepris la moindre démarche pour s’assurer de la validité du titre de séjour présenté par Z.________ et pour solliciter l’octroi d’une autorisation de travail auprès des deux employés concernés, sa faute ne saurait être considérée comme légère. Au demeurant, même une faute légère peut entraîner une sommation. L’autorité intimée n’ayant pas fait état de sanctions antérieures prononcées à l’encontre de la recourante, une sommation au sens de l’art. 122 LEtr constitue une sanction appropriée, laquelle respecte le principe de proportionnalité.

3.

Vu ce qui précède le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.

Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art. 49 al. 1 LPA-VD) et n’a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).