CDAP - PE.2016.0351 - 2016-12-23 - A.________, B.________/Service de la population (SPOP)

A.

A.________, ressortissant de la République du Kosovo né le 10 septembre 1978, a épousé une compatriote le 14 juillet 2003, B.________, née le 28 novembre 1983. Trois enfants sont issus de cette union : C.________, née le 9 août 2003, D.________, né le 16 juin 2006 et E.________, né le 27 août 2014.

En 2007, A.________ et B.________ ont divorcé. La même année, A.________ avait initié une procédure de mariage avec une ressortissante suisse, en vue d’obtenir un titre de séjour. Ayant toutefois renoncé à ce projet, la procédure n’a pas abouti. A.________ et B.________ n’ont toutefois jamais cessé de mener une vie de couple.

B.

A.________ est venu une première fois en Suisse du 28 avril 1999 au 10 août 2000 au bénéfice d’un titre N. Il a ensuite été renvoyé au Kosovo alors que sa famille (père, mère et fratrie [six frères et sœurs]) est restée en Suisse. Au jour du 1er arrêt du Tribunal cantonal dont il sera question plus loin, son père et l’un de ses frères sont titulaires d’un permis B, sa mère bénéficie d’une admission provisoire, deux de ses frères et sœurs ont été naturalisés, un autre a entrepris une procédure de naturalisation et deux sœurs ont un permis C.

Le 24 février 2009, B.________ et ses enfants sont venus en Suisse au bénéfice d’un visa Schengen délivré par la Grèce et valable 30 jours. Quant à A.________, il les a rejoints le 3 septembre 2009. Il ressort du rapport d’arrivée des intéressés qu’ils ont tous deux invoqué le séjour pour motifs individuels d’une extrême gravité. Aucune autorisation ne leur a été délivrée.

Le 27 mars 2014, l’exploitant du café de ******** a déclaré être disposé à engager A.________ une fois qu’il obtiendrait un titre de séjour, aux conditions fixées par la convention collective nationale de travail (CCNT). En mai 2014, une demande de permis de séjour avec activité lucrative a été déposée auprès du Service de l’emploi (SDE) par F.________ en faveur d’A.________, pour un emploi d’aide-cuisinier.

Le 29 avril 2014, A.________ a, sous la plume de son conseil de l'époque, informé le Contrôle des habitants de ******** que ses enfants étaient régulièrement scolarisés, que la famille était couverte par une assurance-maladie et que dès que sa situation administrative se serait régularisée, il travaillerait. Il a par ailleurs précisé que la famille n’avait jamais bénéficié de l’aide financière de l’Etat puisque leur famille (à savoir les parents et frères et sœurs d’A.________) leur apportait ce dont ils avaient besoin.

Plusieurs lettres de soutien ont été produites expliquant la bonne intégration de la famille, rédigées notamment par les enseignants des enfants D.________ et C.________ et par des voisins.

C.

Le 2 mai 2014, A.________ et sa famille ont déposé une demande d’autorisation de séjour en leur faveur.

Par ordonnance pénale du 22 janvier 2015, A.________ a été condamné à une peine de 60 jour-amende avec sursis pendant deux ans et à une amende de 450 fr. pour séjour illégal et activité lucrative sans autorisation.

Le 27 mars 2015, le conseil de la famille d'A.________ a notamment exposé que ses clients réalisaient les conditions légales des raisons personnelles majeures puisque la famille élargie d’A.________ était établie en Suisse, qu’ils étaient parfaitement intégrés, qu’ils n’avaient jamais bénéficié de l’aide sociale et qu’ils n’avaient pas de poursuites. Il a par ailleurs ajouté qu’A.________ faisait partie d'une association culturelle et artistique ayant pour but de promouvoir et de cultiver la musique folklorique albanaise du Kosovo et qu’il gérait la logistique, notamment en ce qui concernait la sonorisation de l’orchestre et des chants.

Par décision du 20 avril 2015, le Service de la population (SPOP) a refusé de délivrer aux intéressés des autorisations de séjour sous quelque forme que ce soit et a prononcé leur renvoi de Suisse. Cette décision a été confirmée, sur recours, par arrêt PE.2015.0190 du 20 janvier 2016 de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP).

Le tribunal a examiné le cas sous l'angle des art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), qui dispose qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission prévues aux art. 18 à 29 LEtr dans le but notamment de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité, et 31 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), qui prévoit les critères dont il convient de tenir compte pour examiner la notion de cas individuel d'extrême gravité – à savoir, l'intégration (let. a), le respect de l'ordre juridique suisse (let. b), la situation familiale, particulièrement la période de scolarisation et la durée de la scolarité des enfants (let. c), la situation financière ainsi que la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), l'état de santé (let. f) et les possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g). Le tribunal a également examiné le cas sous l'angle de l'art. 8 CEDH qui garantit le droit au respect de la vie privée et familiale (par. 1) et prévoit les conditions auxquelles il peut y avoir ingérence dans l'exercice de ce droit (par. 2). S'agissant du point de savoir si les recourants et leurs enfants se trouvaient dans un cas individuel d'extrême gravité, le tribunal a retenu ce qui suit (consid. 2 c et 3) :

"2c) (...) Le recourant est entré en Suisse une première fois en 1999 jusqu’en 2000 puis est revenu en septembre 2009. Quant à la recourante et aux deux premiers enfants, ils sont arrivés en Suisse en février 2009. La durée de leur séjour en Suisse est donc de moins de sept ans, ce qui ne constitue pas une longue durée (cf. arrêt CDAP PE.2014.0182 consid. 2b/aa). En outre, le séjour du recourant a toujours été illégal puisqu’il n’a jamais bénéficié d’une quelconque autorisation de séjour en Suisse. Quant à la recourante, elle est entrée en Suisse au bénéfice d’un visa Schengen valable 30 jours. Son séjour en Suisse est donc illégal à tout le moins depuis le 27 mars 2009. Il résulte de la jurisprudence mentionnée ci-dessus que les années illégales passées en Suisse ne sauraient être prises en considération de l’existence d’un cas de rigueur personnel.

Il ressort du dossier que la santé des recourants est bonne, que leur intégration sociale, même si elle peut être qualifiée de bonne, n’est pas particulièrement poussée et ils ne peuvent ni l’un ni l’autre se prévaloir d’une réussite professionnelle remarquable. Sur cette question, le Tribunal fédéral a considéré en 2007 que le parcours d’un étranger clandestin depuis 1998, bien intégré professionnellement et socialement, maîtrisant la langue française, ayant toujours assuré sa propre indépendance financière sans émarger de l’aide sociale ni faire l’objet d’aucune poursuite, s’il revêtait un caractère sinon extraordinaire, du moins quelque peu supérieur à la moyenne, ne justifiait pas une dérogation aux mesures de limitation en raison d’une intégration exceptionnelle (arrêt TF 2A.45/2007 du 17 avril 2007 consid. 7).

Lors de leur arrivée en Suisse, les recourants étaient âgés de 31, respectivement 26 ans. Ils ont donc passé toute leur enfance, leur adolescence et une grande partie de leur vie d’adulte au Kosovo, où ils ont nécessairement conservé des attaches et des liens culturels. Ainsi, leur réintégration dans leur pays d’origine ne devrait pas poser de problème insurmontable. Le fait que les perspectives professionnelles au Kosovo pourraient s’avérer délicates compte tenu des difficultés économiques auxquelles le pays est confronté n’est pas déterminant puisque l’art. 30 al. 1 let. b LEtr n’a pas pour but de soustraire les étrangers aux conditions générales de leur pays d’origine (cf. arrêt CDAP PE.2014.0182 du 2 juillet 2015 consid. 2b/aa ; PE.2010.0261 du 10 novembre 2010 ; PE.2009.0615 du 4 janvier 2010).

Le fait que le recourant ait toute sa famille (père, mère et fratrie) en Suisse n’est pas déterminant (cf. arrêt CDAP PE.2015.302 du 24 novembre 2015 ; PE.2015.0204 du 9 novembre 2015). En effet, A.________ est âgé de 37 ans et n’entretient pas de rapport de dépendance particulier vis-à-vis de ses parents ou de ses frères et sœurs, tel qu’un handicap ou une maladie grave. Dans ces circonstances, il ne peut manifestement pas se prévaloir du respect de la vie privée ou familiale garanti par l’art. 8 CEDH. Quant à la recourante, elle n’a en Suisse que le recourant, sa belle-famille et ses enfants. La même conclusion s’impose donc.

Quant aux différentes lettres de soutien produites par les recourants, elles ne suffisent pas à justifier à elles seules l’octroi d’une autorisation de séjour puisque le Tribunal fédéral a déjà jugé que les relations d’amitié ou de voisinage étaient insuffisantes pour justifier des liens étroits avec la Suisse (cf. ATF 130 II 39).

3. Les recourants A.________ et B.________ ne pouvant se prévaloir d’un cas de rigueur, il convient maintenant d’examiner la situation des enfants.

a) Selon la jurisprudence, quand un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse ou lorsqu'il y a juste commencé sa scolarité, il reste encore dans une large mesure rattaché à son pays d'origine par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socio-culturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour au pays d'origine constitue un déracinement complet. Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Il convient dans cette perspective de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et, au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle commencées en Suisse. Un retour au pays d'origine peut en particulier représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence est en effet une période essentielle du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant une intégration accrue dans un milieu déterminé (cf. ATF 123 II 125 consid. 4; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 I 267 ss).

Il ressort de la casuistique que le Tribunal fédéral a considéré qu’un enfant de quatorze ans, né dans son pays d’origine et arrivé en Suisse âgé de cinq ans, qui a suivi toute sa scolarité dans le canton de Vaud et qui était bien adapté au milieu scolaire et social ne réalisait pas les conditions du cas de rigueur. En effet, le TF a estimé que son intégration n’était pas à ce point poussée qu’il ne pourrait pas se réadapter à son pays d’origine et surmonter un changement de régime scolaire. Le Tribunal a par ailleurs précisé que son jeune âge et sa capacité d’adaptation ne pouvaient que l’aider à supporter ce changement (arrêt TF 2A.718/2006 du 21 mars 2007 consid. 4.3). Dans un autre arrêt, le Tribunal fédéral a également considéré que des jumelles de treize ans nées en Suisse et bien intégrées scolairement et socialement ayant fait des séjours dans leur pays d’origine pourraient s’y réadapter sans trop de difficultés (arrêt TF 2A.103/2006 du 1er juin 2006 consid. 4.2). Dans une autre affaire, le Tribunal fédéral est parvenu à la même conclusion que dans les deux arrêts précédents concernant un jeune de onze ans né en Suisse et ayant grandi en Suisse. Il a en effet considéré qu’il n’avait pas atteint l’âge décisif de l’adolescence et qu’un départ dans son pays d’origine ne constituait pas pour lui un déracinement tel qu’il ne saurait lui être raisonnablement imposé (arrêt TF 2A.573/2005 du 6 février 2006 consid. 3.2). Le Tribunal fédéral en a décidé différemment dans le cas d’une fillette entrée en Suisse à l’âge d’un an et demi et âgée de neuf ans au moment des faits, qui avait suivi normalement sa scolarité en Suisse et qui s’était tout naturellement habituée au mode de vie helvétique. Le Tribunal a considéré que n’ayant pas tissé de lien avec son pays d’origine dont elle maîtrisait mal la langue, un retour constituerait une forme de déracinement au vu des circonstances (apprentissage de la langue, pays inconnu, hors de tout contexte familial, le père ayant été assassiné, sans moyen financier et sans possibilité d’intégrer rapidement un cadre scolaire) (arrêt TF 2A.582/2003 du 14 avril 2004 consid. 3.2).

b) En l’occurrence, C.________ et D.________ sont arrivés en Suisse âgés de six, respectivement de trois ans. C.________ a commencé sa scolarité en Suisse en septembre 2009. Elle était en mars 2014 en 6e primaire. Aujourd’hui, elle devrait être en 8e année. Quant à D.________, il a commencé l’école en 2010. Si en mars 2014 il était en 4e année primaire, il doit être aujourd’hui en 6e année. C.________ est décrite comme une élève très appréciée de ses camarades, étant toujours prête à rendre service, soit « un enfant que tout le monde souhaiterait avoir dans sa classe ». Quant à D.________, il est dit de lui qu’il est agréable, généreux, souriant et dévoué. Au vu de la jurisprudence précitée, il convient d’admettre qu’en l’espèce, un retour dans leur pays d’origine ne constituerait pas un déracinement qu’on ne pourrait raisonnablement leur imposer. En effet, ils n’ont, ni l’un, ni l’autre, atteint l’âge de l’adolescence et n’ont de facto pas encore achevé leur scolarité obligatoire. Par ailleurs, rien n’indique qu’ils ne maîtriseraient pas leur langue maternelle. Ainsi, au vu de leur jeune âge et de leur capacité d’adaptation, une réintégration au Kosovo ne devrait pas poser de difficultés insurmontables.

Il ressort des considérants qui précèdent que bien que la situation des recourants soit digne d’intérêt, le cas de rigueur invoqué ne peut être retenu en vertu de la loi et de la jurisprudence précitée, ni du point de vue des parents, ni de celui des enfants."

Le recours constitutionnel subsidiaire interjeté contre cet arrêt au Tribunal fédéral a été déclaré irrecevable (arrêt 2D_8/2016 du 24 février 2016).

D.

Le 13 avril 2016, le SPOP a imparti un nouveau délai de départ à A.________ et à sa famille, au 1er juillet 2016. Les intéressés ne se sont pas exécutés mais ont déposé, en date du 15 juillet 2016, par l'intermédiaire d'un nouveau conseil, une demande de réexamen de la décision du 20 avril 2015, invoquant le développement de troubles psychologiques survenus dans le courant de l'hiver 2015-2016 et du printemps 2016 chez les deux enfants aînés, que l'arrêt du Tribunal cantonal n'aurait pas examiné et qui fonderaient désormais selon eux l'existence d'un cas de rigueur. Les intéressés ont documenté leur demande en produisant des pièces relatives à la situation de leurs enfants aînés.

E.

Par décision du 18 août 2016, le SPOP a déclaré irrecevable la demande de reconsidération. Subsidiairement, il l'a rejetée et a imparti aux intéressés un délai immédiat pour quitter la Suisse. En bref, l'autorité a considéré que la situation des enfants avait été largement prise en compte dans l'examen des conditions d'octroi d'autorisations de séjour pour cas individuels d'extrême gravité et que les troubles invoqués n'étaient pas pertinents et ne permettaient pas de considérer qu'il s'agisse d'éléments nouveaux susceptibles de remettre en cause le bien-fondé de la décision du 20 janvier 2016 confirmée par le Tribunal cantonal.

F.

Représentés par leur nouveau conseil en date du 20 septembre 2016, A.________ et B.________ ainsi que leurs trois enfants ont recouru en temps utile devant la CDAP contre la décision du 18 août 2016, concluant principalement à son annulation et à sa réforme en ce sens qu'une autorisation de séjour leur est octroyée, cas échéant qu'il soit constaté que l'exécution de leur renvoi n'est pas licite et ne peut pas être raisonnablement exigée. Subsidiairement, les recourants concluent au renvoi de leur cause au SPOP pour complément d'instruction. Les recourants ont notamment joint à leur recours :

- une attestation du Service de protection de la jeunesse (SPJ) du 9 mai 2016, indiquant qu'il intervient auprès de la famille recourante depuis le mois de février 2016, suite à un signalement de l'établissement scolaire que fréquente D.________, dont il relève les difficultés d'apprentissage et les troubles du comportement nécessitent un suivi thérapeutique et un enseignement spécialisé adapté à ses capacités scolaires, mais que l'intervention est cependant suspendue, compte tenu du renvoi prononcé. L'attestation relève la grande précarité socio-économique dans laquelle la famille se trouve et précise que si les enfants aînés du couple parlent couramment le français, leurs connaissances en albanais se limitent à une maîtrise de la langue orale, n'ayant jamais appris à lire ou écrire en albanais;

- une attestation du Service Universitaire de Psychiatrie de l'Enfant et de l'Adolescent (SUPEA) du 29 avril 2016 dont il découle que les troubles du comportement dans le contexte scolaire et les difficultés d'apprentissage rencontrés par D.________ nécessitent un suivi entrepris en milieu scolaire dès avril 2015, poursuivi au SUPEA, depuis septembre 2015. L'attestation conclut que les capacités adaptatives de cet enfant sont limitées, qu'il est urgent qu'il puisse enfin s'installer dans une continuité, sans menace de rupture imminente et que ses difficultés instrumentales spécifiques sur le plan langagier laissent présager une scolarité encore plus entravée qu'actuellement, s'il devait être confronté à l'apprentissage d'une nouvelle langue;

- une attestation du 23 mai 2016 de la pédiatre des enfants pour qui le retour au Kosovo des enfants mettrait certainement en péril leur formation et leur avenir professionnel;

- une attestation du 18 mai 2016 de la logopédiste de C.________ dont il ressort que cette enfant est prise en charge au niveau scolaire depuis des années, que son évolution montre une progression mesurée mais constante dans le cadre qui lui est offert en Suisse (appuis scolaires, classe à effectif réduit, prise en charge logopédique) et qu'une interruption de son cursus lui ferait perdre le bénéfice acquis et serait un frein sérieux tant à son développement personnel (devoir apprendre une nouvelle langue, alors même que ni l'albanais ni le français ne sont maîtrisés, se recréer un tissu social) qu'à son avenir professionnel dès lors que la présence de difficultés d'acquisition du langage écrit hypothèque ses chances de réussite;

- les lettres de soutien de l'enseignant de C.________ du 15 février 2016, des enseignantes de D.________ du 8 février 2016 et de l'entraîneur de football de ce dernier, dont il ressort que les enfants sont bien intégrés.

Le 20 octobre 2016, l'autorité intimée s'est déterminée en concluant au rejet du recours. Le 8 novembre 2016, les recourants, représentés par leur avocat commun, ont indiqué n'avoir pas d'autres réquisitions à formuler et se référer intégralement à leur mémoire de recours.

G.

Le tribunal a statué par voie de circulation.