CDAP - PE.2017.0034 - 2017-05-18 - A.________ /Service de la population (SPOP)

1.

a) Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RS 173.36), la CDAP connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP.

b) Interjeté en temps utile (art. 95 LPA-VD), selon les formes prescrites par la loi (art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD), le recours est formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

La recourante a requis du Tribunal la tenue d’une audience afin de pouvoir s’expliquer oralement et de faire recueillir les dépositions de B.________ et C.________.

a) Devant la CDAP, la procédure est en principe écrite (art. 27 LPA-VD). Les parties participent à l'administration des preuves (art. 34 al. 1 LPA-VD). A cet effet, l’autorité peut, notamment (art. 29 al. 1 LPA-VD), entendre les parties (let. a), recourir à la production de documents, titres et rapports officiels (let. d), aux renseignements fournis par les parties, des autorités ou des tiers (let. e) et recueillir des témoignages (let. f). Elle n'est toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD); elle doit examiner les allégués de fait et de droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD).

Le droit d'être entendu découlant des art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins. Le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299; 140 I 68 consid. 9.6.1 p. 76; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429; 124 I 241 consid. 2 p. 242, et les arrêts cités). Les art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD n’accordent pas à la partie dans la procédure devant la juridiction administrative le droit inconditionnel d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins ou la mise en œuvre d’une expertise (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 122 II 464 consid. 4c p. 469/470). A cela s’ajoute que l’art. 47 al. 4 LEtr, dont la deuxième phrase ne prévoit l’audition des enfants de plus de quatorze ans que si cela est nécessaire, ne confère pas un droit d’être entendu oralement.

b) En l’espèce, l’on peut se dispenser de tenir une audience publique aux fins d’auditionner la recourante et d’entendre des témoins. L’autorité intimée a produit le dossier complet de la procédure administrative. Or, ce dossier est complet et le litige a trait, comme on le verra ci-dessous, à des questions d’ordre principalement, sinon exclusivement juridique, que le Tribunal examine avec un plein pouvoir d’examen (cf. art. 98 LPA-VD). Dès lors, par appréciation anticipée des preuves, le Tribunal s’estime en mesure de statuer en connaissance de cause, en se dispensant de tenir une audience et de recueillir les dépositions de B.________ et C.________, dont les correspondances ont du reste été versées au dossier de la cause.

3.

La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 2 al. 1 LEtr). Elle n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne (CE), aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés par un employeur ayant son siège ou son domicile dans un de ces Etats que dans la mesure où l’accord du 21 juin 1999 entre, d’une part, la Confédération suisse, et, d’autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) n'en dispose pas autrement ou lorsque la LEtr prévoit des dispositions plus favorables (art. 2 al. 2 LEtr).

a) Le conjoint d'une personne ressortissante d'une partie contractante ayant un droit de séjour et ses descendants ont le droit de s'installer avec elle (art. 7 let. d ALCP et art. 3 par. 1 et 2 Annexe I ALCP). Sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité (par. 2): son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge (let. a); ceux-ci ont, quelle que soit leur nationalité, le droit d'accéder à une activité économique (par. 5). Le Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) a publié des Directives et commentaires concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes (Directives OLCP), état au 1er octobre 2016, qui, au ch. 7.4.2, rappellent que le droit de séjour du conjoint du ressortissant UE/AELE détenteur du droit originaire n’existe par conséquent qu’autant et aussi longtemps que les époux sont mariés et que le détenteur du droit originaire séjourne en Suisse au titre de l’ALCP.

b) En principe, le droit de séjour du conjoint du détenteur du droit originaire ne s’éteint pas en cas de séparation même durable des époux. Ce droit perdure en effet aussi longtemps que le mariage n'est pas dissous juridiquement (divorce ou décès; Directives OLCP, ch. 7.4.2). Il y a toutefois contournement des prescriptions en matière d’admission lorsque le conjoint étranger invoque un mariage qui n’existe plus que formellement et qui est maintenu dans le seul but d’obtenir ou de ne pas perdre une autorisation de séjour (ibid.). Le Tribunal fédéral a confirmé à cet égard qu’en cas de séparation des époux, il y a abus de droit à invoquer l’art. 3 par.1 de l’Annexe I ALCP lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance (ATF 139 II 393 consid. 2 p. 395/396; 130 II 113 consid. 9.5 p. 134). Tel est le cas lorsqu’il existe des éléments concrets permettant de dire que les époux ne veulent pas (ou ne veulent plus) mener une véritable vie conjugale (ATF 139 II 393 consid. 2.2 p. 395/396; 130 II 113 consid. 10.2 p. 135).

c) En la présente espèce, la recourante s’est vue délivrer un titre de séjour le 8 septembre 2013, à la faveur de son mariage avec B.________, citoyen portugais, lui-même titulaire d’une autorisation de séjour UE/AELE de longue durée. Or, les époux vivent séparés depuis le 1er mai 2016 et n’ont pas repris la vie commune depuis lors. Sans doute, leur mariage n’a, à ce jour, pas été dissous par la voie judiciaire, le Tribunal civil n’ayant pas été saisi d’une demande en divorce. En outre, la recourante elle-même ne consent pas au divorce, ce qui ressort de son audition devant les enquêteurs. Les derniers éléments versés au dossier, en l’occurrence la correspondance de B.________, du 6 février 2017, démontre que si les époux semblent avoir renoué des contacts, ils n’ont pas repris la vie commune pour autant (ils envisageraiet seulement de le faire alorsque la séparation dure désormais depuis plus d'un an). On retire surtout des explications de B.________ qu’il n’a pas encore décidé de demander le divorce. On observe sur ce point que l’art. 114 CC lui impose de toute façon d’attendre que la séparation ait duré deux ans, tant et aussi longtemps que la recourante ne consentira pas au divorce. Force est ainsi de constater que les époux ne veulent pas mener une véritable vie conjugale, de sorte que la recourante se prévaut de manière abusive du regroupement familial et de l’autorisation de séjour UE/AELE qui en découle.

4.

La recourante ne peut pas se prévaloir de l'art. 50 LEtr, applicable aux conjoints de ressortissants suisses (art. 42 LEtr) ou de titulaires d'une autorisation d'établissement (art. 43 LEtr), à l'exclusion des conjoints de bénéficiaires d'une autorisation de séjour (art. 44 LEtr). Entre en revanche en considération l'art. 77 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), selon lequel l'autorisation de séjour octroyée pour regroupement familial au conjoint étranger du titulaire d'une autorisation de séjour peut être prolongée après la dissolution du mariage, à savoir après la rupture de l'union, si la communauté conjugale existe depuis au moins trois ans et que l'intégration est réussie (al. 1 let. a), ou si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeure (al. 1 let. b et al. 2).

a) Cette disposition se distingue de l'art. 50 al. 1 LEtr en ce qu'elle ne consacre pas un droit à l'octroi ou au renouvellement de l'autorisation, mais offre à l'autorité cantonale un certain pouvoir d'appréciation (Martina Caroni, Art. 50, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Berne 2010, n. 7, p. 473). Les motifs de l'art. 77 OASA doivent cependant être interprétés de manière identique à ceux de l'art. 50 al. 1 LEtr (arrêts PE.2015.0052 du 19 novembre 2015 consid. 2a; PE.2015.0002 du 17 août 2015 consid. 3; PE.2015.0006 du 11 juin 2015 consid. 6).

b) La durée de l'union conjugale d'au moins trois ans, requise par les art. 50 al. 1 let. a LEtr et 77 al. 1 a OASA, se calcule depuis la date du mariage, à condition que la cohabitation ait lieu en Suisse, jusqu'à ce que les époux cessent d'habiter sous le même toit (ATF 136 II 113 consid. 3.2 i.f. et 3.3). Cette limite de trente-six mois est absolue et ne peut être assouplie, même de quelques jours (ATF 140 II 289 consid. 3.4.3). La notion d'union conjugale au sens de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr ne se confond pas avec celle de mariage. Alors que ce dernier peut être purement formel, l'union conjugale implique en principe la vie en commun des époux, sous réserve des exceptions mentionnées à l'art. 49 LEtr (arrêt 2C_565/2009 du 18 février 2010 consid. 2.1.2 et les réf. citées). Les conditions de la durée de l'union conjugale et de l'intégration réussie posées à l'art. 50 al. 1 let. a LEtr doivent par ailleurs être cumulativement remplies (ATF 140 II 289 consid. 3.4.3; 136 II 113 consid. 3.3.3).

c) En ce qui concerne les difficultés de réintégration dans le pays d'origine, il n'y a lieu d'y voir une raison personnelle majeure que lorsque celle-ci semble fortement compromise. La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (ATF 2C_721/2010 du 8 mars 2011 consid. 2.1;2C_759/2010, précité, consid. 5.2.1). Un cas d’application peut se présenter dans toutes les situations génératrices de discrimination post-conjugale, ainsi lorsqu’une femme divorcée avec enfant retourne dans un système patriarcal ou en cas d’échec d’une union conclue sous la contrainte ou résultant de la traite d’êtres humains (ATF 137 II 345 consid. 3.2.2 p. 349; v. en outre arrêt PE.2009.0398 du 24 mars 2010). De même, la mort du conjoint ne constitue pas un motif conduisant nécessairement à la prolongation de l'autorisation en vertu de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr; cette situation peut toutefois, suivant les circonstances personnelles auxquelles l’étranger survivant sera exposé en cas de retour dans son pays, impliquer la poursuite du séjour en Suisse (ibid. et ATF 137 II 1 consid. 4.1 p. 8).

Pour interpréter la notion de "raisons personnelles majeures", on peut se référer à la jurisprudence développée sous l’empire de l’art. 13f de l’ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes), en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007, qui concernait les autorisations de séjour pouvant être délivrées "dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale" (arrêt PE.2009.0571 du 23 février 2010, consid. 4a/bb, et les arrêts cités). On n'admet que restrictivement l'existence d'un cas personnel d'extrême gravité. L'étranger doit se trouver dans un cas de détresse personnelle. Il ne suffit pas que, comme d'autres compatriotes appelés à rentrer dans le pays d'origine, cet étranger se voie alors confronté à une mauvaise situation économique et sociale. Il faut que ses conditions de vie, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, soient mises en cause de manière accrue et comportent pour lui des conséquences particulièrement graves. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41/42; 128 II 200 consid. 4 p. 207/208 et les références citées; arrêt PE.2009.0571, précité, et les références).

d) On a vu ci-dessus que la recourante et son époux vivaient séparés depuis le 1er mai 2016. Or, la recourante séjourne en Suisse depuis le 8 septembre 2013. Ainsi, la vie commune entre les époux n’a pas duré trois ans, de sorte que la recourante n’est pas fondée à invoquer l’art. 77 al. 1 let. a OASA. Par conséquent, l’on peut laisser indécis le point de savoir si la recourante s’est bien intégrée en Suisse. La recourante fait cependant valoir que la continuation de son séjour en Suisse s’imposerait pour des raisons personnelles majeures, vu l’art. 77 al. 1 let. b et al. 2 OASA. La recourante ne fait pas état de violences conjugales, mais selon ses explications, sa réintégration dans son pays d’origine serait compromise. La recourante aurait tout quitté en Bosnie-Herzégovine pour emménager en Suisse avec B.________. Il ressort du dossier que la recourante est divorcée de son premier mari, avec lequel vivent ses trois enfants. Elle dit leur avoir laissé la disposition de ses biens. Sa mère et son frère vivent en outre en Bosnie-Herzégovine. Seule sa sœur, C.________, vit en Suisse et est naturalisée. La recourante a indiqué aux enquêteurs qu’elle retournait une fois par année dans son pays rendre visite à sa famille. Le critère des difficultés de réintégration dans le pays d'origine n’est donc pas réalisé en l’espèce. En effet, la recourante a passé à tout le moins les quarante-quatre premières années de sa vie dans son pays, où vivent ses enfants et sa famille. Elle doit ainsi nécessairement bénéficier de réseaux de solidarité familial et amical sur place qu’elle serait susceptible de réactiver en cas de retour au pays (cf. sur ce point, arrêt 2C_1188/2012 du 17 avril 2013 consid. 4). Même si la situation économique y reste plus précaire qu’en Suisse, on rappellera que la recourante, qui est âgée de quarante-huit ans a effectué l’ensemble de sa scolarité dans son pays d’origine et maîtrise parfaitement la langue et les coutumes locales; force est d’admettre qu’elle détient toutes les cartes pour assurer sa subsistance. Il n’y a dès lors pas lieu de penser que son absence prolongée ou son statut de femme séparée ou divorcée seraient susceptibles de la pénaliser par rapport à ses compatriotes dans le cadre de la recherche d’un emploi (dans ce sens, arrêt 2C_289/2012 du 12 juillet 2012 consid. 4.2.5).

Au surplus, selon la jurisprudence précitée, les raisons personnelles majeures pouvant donner lieu à l’octroi (ou au renouvellement) d’une autorisation de séjour ne sauraient toutefois être fondées sur des circonstances générales affectant l’ensemble de la population.

Sans doute, la recourante allègue craindre pour sa sécurité si elle devait retourner dans son pays, sans toutefois en dire davantage. Dans sa correspondance du 22 décembre 2016, produite à l’appui du recours, C.________ ne dit mot sur ce sujet. Il n’est donc pas possible de retenir l’application de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, à teneur duquel il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEtr), en particulier pour tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité.

Force est ainsi de constater que la continuation du séjour de la recourante en Suisse ne s'impose pas pour des raisons personnelles majeures.

5.

a) Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent le Tribunal à rejeter le recours et à confirmer la décision attaquée.

b) Compte tenu de ses ressources, la recourante a été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire par décision du 25 janvier 2017. L'avocat qui procède au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le canton de Vaud peut prétendre à un tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a du règlement vaudois du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile [RAJ; RSV 211.02.3], applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD) et aux débours figurant sur la liste des opérations et débours (art. 3 al. 1 RAJ). En l'occurrence, compte tenu de la liste des opérations produite, l’indemnité de Me Benjamin Schwab peut être arrêtée à 1’953 fr.70, soit 1’785 fr. d'honoraires (9h55 x 180 fr.), 24 fr. de débours et 144 fr.70 de TVA (8%).

c) Il se justifie de renoncer à la perception d’un émolument (art. 49 al. 1, 50, 91 et 99 LPA-VD).

d) L'indemnité de conseil d'office est supportée provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), la recourante étant rendue attentive au fait qu’elle est tenue de rembourser le montant ainsi avancé dès qu'elle sera en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités de ce remboursement (art. 5 RAJ).

e) En outre, l’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).