CDAP - PE.2018.0014 - 2018-08-21 - A.________/Service de la population (SPOP)

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l'art. 79 LPA-VD (applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur le refus de l'autorité intimée de délivrer une autorisation de séjour par regroupement familial à la recourante. En particulier, l'autorité intimée retient que le délai prévu à l'art. 47 al. 1 et 3 let. b LEtr serait échu.

a) En vertu de l'art. 43 LEtr, le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de dix-huit ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui.

L'art. 44 LEtr prévoit que l'autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d'une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans à conditions qu'ils vivent en ménage commun avec lui (let. a), qu'ils disposent d'un logement approprié (let. b) et qu'ils ne dépendent pas de l'aide sociale (let. c).

b) L'art. 47 LEtr a la teneur suivante:

1Le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de 12 mois.

2 Ces délais ne s'appliquent pas au regroupement familial visé à l'art. 42, al. 2.

3 Les délais commencent à courir:

a. pour les membres de la famille des ressortissants suisses visés à l'art. 42, al. 1, au moment de leur entrée en Suisse ou de l'établissement du lien familial;

b. pour les membres de la famille d'étrangers, lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial.

4 Passé ce délai, le regroupement familial différé n'est autorisé que pour des raisons familiales majeures. Si nécessaire, les enfants de plus de 14 ans sont entendus.

L'art. 73 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) prévoit que les demandes de regroupement familial pour les conjoints et les enfants des titulaires d'une autorisation de séjour doivent être déposées dans les cinq ans (al. 1). Les délais prévus à l'al. 1 commencent à courir au moment de l'octroi de l'autorisation de séjour ou de l'établissement du lien familial (al. 2).

Selon l'art. 126 al. 3 LEtr (concernant les dispositions transitoires de la LEtr), les délais prévus à l'art. 47 al. 1 commencent à courir à l'entrée en vigueur de la LEtr, dans la mesure où l'entrée en Suisse ou l'établissement du lien familial sont antérieurs à cette date, étant rappelé que la LEtr est entrée en vigueur le 1er janvier 2008.

L'idée du législateur, en introduisant ces délais, était de favoriser la venue en Suisse des enfants le plus tôt possible, dans le but de faciliter leur intégration. En suivant une formation scolaire suffisamment longue dans notre pays, ils acquièrent en effet les aptitudes linguistiques indispensables à leur intégration. Les délais en question doivent en outre éviter que des demandes de regroupement familial soient déposées de manière abusive, en faveur d'enfants qui sont sur le point d'atteindre l'âge de travailler (ATF 136 II 78 consid. 4.3; Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3512, ch. 1.3.7.7). Ils visent également à éviter que des demandes de regroupement familial n'aient pas pour but premier une vie familiale, mais d'autres objectifs, comme un accès facilité au marché du travail (Message, loc. cit.). Il ressort en outre des débats au Parlement que ces règles constituent un compromis entre la nécessité de protéger la vie familiale en vertu des art. 13 Cst. et 8 CEDH et celle de limiter l'immigration (TF 2C_147/2015 du 22 mars 2016 consid. 2.4.1;2C_914/2014 du 18 mai 2015 consid. 4.1 et les références citées).

Le Tribunal fédéral a relevé qu'en raison de la nature potestative ("Kann-Vorschrift") de l'art. 44 LEtr voulue par le législateur, le bénéficiaire d'une autorisation de séjour se trouve désormais dans une situation paradoxale et précaire, puisqu'il est tenu de respecter les stricts délais prévus à l'art. 47 LEtr (en lien avec l'art. 73 OASA) pour faire sa demande de regroupement familial, sans toutefois disposer de droit à cet égard; en cas de refus de l'autorité, sa protection juridique est limitée - il lui est notamment impossible de faire un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral (cf. art. 83 al. 1 let. c ch. 2 LTF a contrario; cf. arrêt 2C_711/2010 du 1er avril 2011 consid. 1.2) - et il court le risque d'être forclos pour déposer une nouvelle demande si par suite d'un changement dans sa situation personnelle, il bénéficie d'un véritable droit au regroupement familial (ATF 137 II 393 consid. 3.3). La pratique démontre en effet que la plupart des personnes attendent de remplir les conditions imposées par l'art. 44 LEtr avant de déposer leur demande de regroupement familial (Cesla Amarelle/Nathalie Christen, n° 25 ad art. 47 LEtr et la référence citée, in: Nguyen/Amarelle [édit.], Code annoté de droit des migrations, Volume II: Loi sur les étrangers [LEtr], Berne 2017).

Afin de tempérer la rigueur de ce système, la Haute Cour a prévu que les étrangers ne disposant pas d'un droit au regroupement familial (p. ex. les titulaires d'une simple autorisation de séjour) qui ont sans succès sollicité une première autorisation de séjour en faveur des membres de leur famille peuvent, ultérieurement à la survenance d'une circonstance leur ouvrant un véritable droit au regroupement familial (p. ex. obtention d'un permis d'établissement, naturalisation, mariage avec un ressortissant suisse, etc.), former une nouvelle demande même après l'échéance des délais de l'art. 47 LEtr (art. 73 OASA); il faut toutefois que la première demande infructueuse ait été déposée dans ces délais (incombance) et que la seconde demande intervienne également dans ces délais (ATF 137 II 393 consid. 3.3 et les références citées; TF 2C_1154/2016 du 25 août 2017 consid. 2.2.1). A cet égard, le TF a encore retenu que le risque, même élevé, qu'une demande de regroupement familial soit rejetée ne dispense pas le requérant de la déposer dans les temps (TF 2C_1025/2017 du 22 mai 2018 consid. 5.2;2C_787/2016 du 18 janvier 2017 consid. 5.4). En revanche, il n'est pas exigé que le rejet de la demande soit contesté par un recours (TF 2C_160/2016 du 15 novembre 2016 consid. 2.2).

Suite à cette jurisprudence, il faut donc retenir que le changement de statut d'un regroupant ne fait pas automatiquement renaître un nouveau délai au sens de l'art. 47 LEtr, mais que la possibilité de demander le regroupement familial dépend du respect ou non de l'incombance prévue par le Tribunal fédéral. Un étranger titulaire d'une autorisation de séjour doit donc obligatoirement déposer une demande de regroupement familial au sens de l'art. 44 LEtr en respectant les délais des art. 47 LEtr et 73 OASA, même si ses chances de succès sont limitées. Il risque sinon de ne plus pouvoir déposer de demande ou de devoir prouver l'existence de raisons personnelles majeures en cas de changement dans sa situation personnelle lui octroyant un droit au regroupement (Amarelle/Christen, n° 27 ad art. 47 LEtr, in: op. cit.).

c) Selon la jurisprudence, un étranger peut se prévaloir de la protection de la vie familiale découlant de l'art. 8 par. 1 CEDH (et de l'art. 13 Cst.) à la condition que l'étranger et le membre de sa famille au bénéfice d'un droit de présence assuré - tel qu'un permis d'établissement - entretiennent des relations étroites et effectives (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1; 131 II 265 consid. 5; 130 II 281 consid. 3.1). A cela s'ajoute que les relations visées par cette norme conventionnelle sous l'aspect de la protection de la vie familiale sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire ("Kernfamilie"), soit celles qui existent "entre époux" et "entre parents et enfants mineurs" vivant en ménage commun (cf. ATF 137 I 113 consid. 6.1; 135 I 143 consid. 1.3.2). Il n'y a pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des personnes concernées qu'elles réalisent leur vie de famille à l'étranger (ATF 140 I 145 consid. 3.1 p. 147). Par ailleurs, une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH est possible aux conditions de l'art. 8 par. 2 CEDH.

d) A teneur de l'art. 14 LAsi, à moins qu'il n'y ait droit, le requérant ne peut engager de procédure visant l'octroi d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu'une mesure de substitution est ordonnée.

Cette disposition consacre le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile, lequel est également concrétisé à l'art. 14 al. 5 et 6 LAsi (Peter Ubersax, nos 4 et 9 ad art. 14 LAsi, in: Nguyen/Amarelle [édit.], Code annoté de droit des migrations, Volume IV: Loi sur l'asile [LAsi]), Berne 2015. L'alinéa 5 de cette disposition prévoit en effet que toute procédure pendante déjà engagée en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour est annulée par le dépôt d'une demande d'asile et l'alinéa 6 que l'autorisation de séjour qui a été octroyée conserve sa validité et peut être prolongée conformément au droit des étrangers.

3.

En l'occurrence, le SPOP a retenu que le délai pour demander le regroupement familial en faveur de la recourante courait jusqu'au 31 décembre 2012, soit cinq ans après l'entrée en vigueur de la LEtr, vu les art. 47 al. 1 et 3 let. b, 126 al. 3 LEtr, et 73 OASA. Or, la demande de regroupement familial ayant été formellement déposée le 24 septembre 2017, elle serait tardive.

a) On rappelle que l'époux de la recourante a déposé une demande d'asile en 1999 et a obtenu un permis de séjour le 25 juin 2007. Par conséquent, il faut admettre avec le SPOP que la recourante disposait alors, en raison du permis de séjour de son conjoint, d'un délai de cinq ans, courant du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2012. L'intéressé a ensuite obtenu un permis d'établissement le 16 juin 2017. Conformément à la jurisprudence exposée ci-dessus, la délivrance de ce permis d'établissement, ouvrant cette fois un véritable droit au regroupement familial (art. 43 al. 1 LEtr et 8 CEDH), a déclenché un nouveau délai de cinq ans à la recourante, courant jusqu'au 15 juin 2022, à condition qu'elle ait déposé pendant le premier délai une demande infructueuse.

Il convient ainsi d'examiner si la recourante a respecté cette incombance.

b) Pendant la période antérieure au 31 décembre 2012, la recourante n'a introduit aucune demande de permis de séjour. Elle a toutefois formé une demande d'asile, le 5 septembre 2011, sur laquelle l'ancien ODM n'est pas entré en matière, par décision intervenue le 14 mars 2014, soit deux ans et demi plus tard.

Avec cette démarche, la recourante a observé l'incombance requise par le Tribunal fédéral. D'une part en effet, pendant la durée de la procédure d'asile, qui s'est poursuivie au-delà de l'échéance du 31 décembre 2012, la recourante se trouvait dans l'impossibilité de déposer également une demande fondée sur l'art. 44 LEtr, vu le principe d'exclusivité de la procédure d'asile (art. 14 LAsi), à moins de retirer cette demande. Or, dès lors que la voie de la LAsi revêtait a priori autant de chances de succès que celle de la LEtr, on ne saurait guère lui reprocher d'avoir tenté la première plutôt que la seconde. D'autre part, à la lecture de la jurisprudence précitée et compte tenu des buts de l'art. 47 LEtr, visant notamment à écarter les demandes dont l'objectif premier ne serait pas la vie familiale (cf. consid. 2b supra), l'élément déterminant est la volonté du parent de faire venir un membre de sa famille en Suisse, manifestée dans le délai légal (cf. arrêt de la Cour de Justice de Genève ATA/1236/2017 du 29 août 2017 consid. 4g). A cet égard, la demande d'asile telle que déposée en l'espèce doit être assimilée à une requête de regroupement familial: outre la mention de l'art. 51 LAsi, relatif au regroupement du conjoint d'un réfugié, il y est en effet expliqué que la situation politique en Erythrée avait séparé les époux pendant douze ans et qu'ils souhaitaient vivre ensemble le temps restant.

Dans ces circonstances, il faut retenir que la recourante pouvait se prévaloir d'un nouveau délai de cinq ans, à la suite de l'obtention par son époux d'un permis d'établissement, pour faire valoir le droit au regroupement familial fondé sur l'art. 43 al. 1 LEtr. En l'occurrence, l'époux de la recourante a obtenu une autorisation d'établissement le 16 juin 2017 et cette dernière a déposé la demande de regroupement familial le 24 septembre 2017, soit dans le délai prévu par l'art. 47 al. 1 et 3 let. b LEtr.

Au surplus, la recourante vit avec son mari à ******** depuis le dépôt de sa seconde demande d'asile le 19 décembre 2014, de sorte que l'exigence du ménage commun est réalisée (art. 43 al. 1 LEtr). Elle a donc un droit à une autorisation de séjour.

4.

a) Vu ce qui précède, le recours est admis, ce qui entraîne l'annulation de la décision attaquée. La cause est renvoyée au SPOP pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

b) Le présent arrêt est rendu sans frais (art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD). La recourante qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un mandataire professionnel a le droit à des dépens qu'il convient de fixer à 1'500 francs, à la charge du SPOP (art. 55 LPA-VD, art. 4 al. 1 du tarif vaudois du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; RS 173.36.5.1]).