CDAP - PE.2018.0089 - 2019-01-24 - A.________, B.________/Service de la population (SPOP)

1.

La décision du SPOP peut faire l’objet d’un recours de droit administratif au sens des art. 92 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36). Le recourant est directement touché par la décision attaquée (art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD), le recours a été formé en temps utile (art. 95 et 96 al. 1 let. a LPA-VD) et il satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD). Il y a donc lieu d’entrer en matière.

2.

Le litige porte sur le refus de l’autorité intimée de délivrer au recourant, de nationalité serbe, une autorisation de séjour en vue de la célébration de son mariage avec la recourante, ressortissante serbe, au bénéfice d'une admission provisoire.

a) Eu égard aux art. 14 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et 12 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101), la jurisprudence a précisé que, dans la mesure où l'officier d'état civil ne peut pas célébrer le mariage d'un étranger qui n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse (cf. art. 98 al. 4 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC; RS 210]), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour temporaire en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEI par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage. Il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille (ATF 137 I 351 consid. 3.7, confirmé par ATF 138 I 41 consid. 4; Tribunal fédéral [TF]2C_295/2017 du 27 mars 2017 consid. 5.1;2C_81/2016 du 15 février 2016 consid. 6.1).

b) L'art. 17 LEI dispose que l'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger (al. 1). L'autorité cantonale compétente peut autoriser l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'admission sont manifestement remplies (al. 2). Une telle autorisation temporaire, dite de "séjour procédural", doit être décidée sur la base d'une appréciation sommaire des chances de succès de la requête au fond, conformément à la pratique en matière de mesures provisionnelles (ATF 139 I 37 consid. 2.2). Selon l’art. 6 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), les conditions d'admission visées à l'art. 17 al. 2 LEI sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d'un droit légal ou d'un droit découlant du droit international public à l'octroi d'une autorisation de séjour ou de séjour de courte durée, lorsqu'aucun motif de révocation au sens de l'art. 62 LEI n'existe et que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l'art. 90 LEI (al. 1). L'engagement d'une procédure matrimoniale ou familiale ne confère, en soi, aucun droit lors de la procédure d'autorisation (al. 2), mais doit être pris en considération dans l’appréciation sommaire des conditions de l’art. 17 al. 2 LEI, en particulier lorsqu'il existe déjà une vie familiale digne de protection au sens de l'art. 8 CEDH, à laquelle l'application de l'art. 17 al. 1 LEI porterait atteinte (ATF 139 I 37 consid. 2.2). Dès lors que l'art. 17 al. 2 LEI exige que les conditions de délivrance de l'autorisation de séjour soient manifestement remplies, le requérant doit être autorisé à séjourner, respectivement poursuivre son séjour en Suisse lorsque les chances que l'autorisation soit délivrée apparaissent significativement plus élevées que celles de son refus (ATF 139 I 37 consid. 4.1; arrêt PE.2016.0221 du 25 septembre 2017 consid. 3a).

c) En ce qui concerne ses chances d’obtenir le droit de résider en Suisse du recourant à la suite de son mariage, le recourant peut se prévaloir de l'art. 85 al. 7 LEI, qui prescrit que le conjoint et les enfants célibataires de moins de 18 ans des personnes admises provisoirement, y compris les réfugiés admis provisoirement, peuvent bénéficier du regroupement familial et du même statut, au plus tôt trois ans après le prononcé de l'admission provisoire, aux conditions suivantes: a. ils vivent en ménage commun; b. ils disposent d'un logement approprié; c. la famille ne dépend pas de l'aide sociale; d. ils sont aptes à communiquer dans la langue nationale parlée au lieu de domicile; e. la personne à l'origine de la demande de regroupement familial ne perçoit pas de prestations complémentaires annuelles au sens de la LPC ni ne pourrait en percevoir grâce au regroupement familial. L’al. 7ter précise que la condition prévue à l'al. 7, let. d, ne s'applique pas aux enfants célibataires de moins de 18 ans et qu’il est en outre possible d'y déroger lorsque des raisons majeures au sens de l'art. 49a, al. 2, le justifient. Il s'agit d'une disposition potestative, de sorte que l'octroi de l'autorisation de séjour est laissé à l'appréciation de l'autorité compétente (art. 96 LEI) et que le conjoint et/ou les enfants du titulaire de l'autorisation de séjour ne peuvent pas se prévaloir d'un droit au regroupement familial sur la base de l'art. 85 al. 7 LEI (cf. par analogie : ATF 137 I 284 consid. 1.2 et les arrêts cités; TF 2C_752/2011 du 2 mars 2012; arrêt PE.2010.0597 du 8 août 2011 consid. 3).

Selon la jurisprudence, pour que le regroupement familial puisse être refusé pour des motifs liés à l'aide sociale, il faut qu'il existe un danger concret que les membres de la famille tombent d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique. Le simple risque n'est pas suffisant. Pour apprécier si une personne se trouve dans une large mesure à la charge de l'assistance publique, il faut tenir compte notamment du montant total des prestations déjà versées à ce titre. Pour évaluer si elle tombe d'une manière continue à la charge de l'aide sociale, il faut examiner sa situation financière à long terme, et non pas seulement au moment de la demande de regroupement familial. Il convient en particulier d'estimer, en se fondant sur la situation financière actuelle de l'intéressé et sur son évolution probable, s'il existe des risques que, par la suite, il se trouve à la charge de l'assistance publique. Comme le regroupement familial vise à réunir une famille, il faut prendre en compte la disponibilité de chacun de ses membres à participer financièrement à cette communauté et à réaliser un revenu. Celui-ci doit être concret, vraisemblable et, autant que possible, ne pas apparaître purement temporaire (ATF 137 I 351 consid. 3.9; 125 II 633 consid. 3c; 122 II 1 consid. 3c; TF 2C_47/2014 du 5 mars 2014 consid. 2.1;2C_268/2011 du 22 juillet 2011 consid. 6.2.2 et 6.2.3).

Les directives édictées par le SEM dans le domaine des étrangers, dans leur état au 1er juillet 2018, prévoient ce qui suit au chapitre "Membres de la famille du titulaire d’une autorisation de séjour", applicable par analogie à l’asile :

"6.4.2.3 Moyens financiers

Les moyens financiers doivent permettre aux membres de la famille de subvenir à leurs besoins sans dépendre de l’aide sociale (art. 44, let. c, LEtr). Les moyens financiers doivent au moins correspondre aux normes de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (Normes CSIAS). Les cantons sont libres de prévoir des moyens supplémentaires permettant de garantir l’intégration sociale des étrangers. Les éventuels revenus futurs ne doivent en principe pas être pris en compte. Ce principe ressort notamment du fait que les membres de la famille du titulaire d’une autorisation de séjour à l’année qui sont entrés en Suisse au titre du regroupement familial n’ont pas droit à l’octroi d’une autorisation de séjour. Lorsqu'une autorisation de séjour est malgré tout délivrée, les intéressés ont droit à l'exercice d'une activité lucrative. C'est pourquoi un éventuel revenu futur peut, à titre exceptionnel, être pris en compte lorsque ce revenu peut selon toute vraisemblance être généré à long terme (poste de travail sûr et réel et possibilité effective d'exercer une activité lucrative compte tenu de la situation familiale)."

Il ressort des normes de la Conférence suisse des institutions d’action sociale (ci‑après: normes CSIAS) que le forfait pour l’entretien est fixé, depuis 2017, à 2'110 fr. par mois pour un ménage de quatre personnes (cf. chapitre B.2 p. 4), sans compter notamment le loyer et les primes d'assurance-maladie obligatoire (cf. chapitre B.2 p. 2). Dans le canton de Vaud, la prestation financière est accordée dans les limites d'un barème établi par le règlement du 26 octobre 2005 d'application de la loi vaudoise du 2 décembre 2003 sur l'action sociale (RLASV; BLV 850.051.1), après déduction des ressources du requérant, de son conjoint ou partenaire enregistré ou de la personne qui mène de fait une vie de couple avec lui et de ses enfants à charge (art. 31 al. 2 de la loi vaudoise du 2 décembre 2003 sur l'action sociale [LASV; BLV 850.051]). Il résulte de ce barème, annexé au règlement, que le forfait mensuel d'entretien s'élève à 2’375 fr. pour quatre personnes, montant auquel s'ajoute un supplément de 200 fr. par personne dès la troisième personne âgée de 16 ans révolus dans le ménage.

3.

a) Le SPOP soutient que la requête serait constitutive d’un abus de droit. Il n’avance toutefois aucun argument convaincant à ce sujet. Le recourant affirme qu’il s’était séparé de la mère de ses enfants, qu’il revenait parfois en Suisse afin de conserver un lien avec ses enfants, tout en logeant chez des amis, et que lui-même et B.________ avaient renoué un contact plus intime en 2017 et souhaitaient désormais reformer une famille. Le fait que le recourant ait déclaré en 2013 vivre "partiellement" en concubinage avec B.________ (cf. let. D ci-avant) ne suffit pas à retenir un abus de droit, cet élément pouvant être le reflet d’une relation compliquée entre les recourants. On relèvera encore que B.________ est titulaire d’une admission provisoire qui ne lui permet pas de se rendre en Serbie. Un refus de délivrer au recourant une autorisation en vue du mariage reviendrait ainsi à priver les intéressés de toute possibilité de se marier.

En l'occurrence, le dossier ne contient en définitive pas d'indice permettant de douter que le mariage serait sérieusement voulu et indiquant qu'il viserait en réalité à éluder les règles de police des étrangers. La première condition posée par la jurisprudence pour pouvoir tomber dans le champ de protection du droit au mariage étant réalisée, seule reste à trancher la question de savoir si, au regard des circonstances du cas d'espèce, il apparaît clairement que le recourant pourrait être admis provisoirement en Suisse une fois marié. Ceci conduit nécessairement à se demander si les conditions de fond qui président à l'octroi d'une admission provisoire, c'est-à-dire d'un titre non limité à la préparation et célébration du mariage, seraient réunies en cas de mariage.

b) Il ressort du dossier de la cause que le recourant a l’intention de vivre en ménage commun avec la recourante et leurs enfants, que la famille dispose d’un logement approprié, que la recourante ne perçoit pas de prestations complémentaires LPC ni ne pourrait en percevoir grâce au regroupement familial. Un procès-verbal d’audition de police du 2 novembre 2013 (pièce 82 du dossier du SPOP) laisse par ailleurs apparaître que le recourant parle et comprend relativement bien le français.

En ce qui concerne la condition de l’indépendance financière de la famille, il n’y a pas lieu d’écarter la promesse de ******** d’engager le recourant pour une durée indéterminée, prévoyant un revenu mensuel brut de 4'500 fr. pour 45 heures par semaine. Le document, daté et signé par les parties, semble d’ailleurs correspondre aux exigences formulées par le SPOP dans son courrier du 22 septembre 2017. Il y a ainsi lieu de tenir compte de ce revenu, tout comme de celui de B.________, à raison de 425 fr. net par mois et de celui de l’enfant C.________, à raison de 700 fr. brut par mois, à tout le moins, dont les contrats ont été produits. Leur situation financière peut ainsi être évaluée comme il suit, selon le barème vaudois :

Libellé

Revenus

charges

Revenu de A.________

4'500 fr.

675 fr. (env. 15%)

Revenu de B.________

425 fr.

Revenu de C.________

700 fr.

71 fr. 75 (10,25%, sans LPP)

Impôt à la source

12.56

fr.*

Assurances maladie

980 fr.*

Loyer

1080 fr.*

Minimum vital (2'375.- + 200.- + 200.-)

2775 fr.

Totaux

5'625 fr.

5'594 fr. 31

*montants repris du tableau du SPOP du 2 février 2018

Force est de constater que les charges de la famille seront couvertes par les revenus, de sorte qu’il y a lieu d’admettre que les moyens financiers de la famille lui permettra de subvenir à ses besoins sans dépendre de l’aide sociale. Cela est d’autant plus le cas que la famille bénéficiera très probablement de subventions par l’assurance maladie - ce qui est d’ailleurs déjà très probablement le cas de la mère et des enfants -, qui financeront, le cas échéant, tout ou partie des primes minimales. Il en va de même en appliquant la méthode de la CSIAS qui est plus favorable au recourant.

Ainsi, l’examen prima facie des conditions de l’art. 85 al. 7 LEI permet de retenir que les chances du recourant d’obtenir le droit de résider en Suisse à la suite de son mariage sont bonnes. On relève d’ailleurs que les démarches en vue du mariage sont avancées et que la procédure "au fond", postérieure au mariage, permettra de vérifier si la promesse d’engagement de ******** est bel et bien sérieuse, ou si le recourant trouve un autre engagement pour subvenir à ses besoins, seul l'examen prima facie étant pertinent dans le cadre de la présente procédure.

Il se pose encore la question de savoir s’il y a des chances que le SEM révoque l’admission provisoire de B.________ à la suite de son mariage en estimant qu’elle est désormais apte à retourner en Serbie. Compte tenu du fait que ses enfants ont désormais la nationalité suisse et sont encore en formation – l’un d’eux étant d’ailleurs encore mineur –, un tel refus paraîtrait a priori contraire à l’art. 8 CEDH.

Une autorisation de séjour en vue du mariage doit ainsi être délivrée au recourant. Encore doit-on rappeler qu'une telle autorisation temporaire, délivrée afin de permettre aux fiancés de préparer et de célébrer leur mariage, ne constitue pas une garantie qu'une admission provisoire lui sera délivrée.

c) Au vu de ce qui précède, il n’est nul besoin d'examiner si les conditions du cas de rigueur au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI sont réalisées, disposition que l’autorité intimée mentionne du reste dans sa décision, sans plus de précision.

4.

Il s’ensuit que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. Le dossier est renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle délivre une autorisation de séjour en vue de mariage au recourant, sous réserve de l'approbation du SEM, cas échéant (art. 99 LEI, 85 OASA et 2 let. e de l'ordonnance du DFJP du 13 août 2015 relative aux autorisations soumises à la procédure d'approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers [RS 142.201.1]).

Le présent arrêt est rendu sans frais (art. 48, 52, 91 et 99 LPA-VD). Une indemnité de 1'000 fr. est allouée aux recourants qui obtiennent gain de cause, en remboursement des frais qu'ils ont engagés pour défendre leurs intérêts.