CDAP - PE.2021.0020 - 2021-07-26 - A.________, B.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

1.

La recourante 1 sollicite la tenue d'une audience afin qu'elle puisse être entendue personnellement.

a) Devant le Tribunal cantonal, la procédure est en principe écrite (art. 27 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Les parties participent à l'administration des preuves (art. 34 al. 1 LPA-VD). A cet effet, l'autorité peut, notamment (art. 29 al. 1 LPA-VD), entendre les parties (let. a), recourir à la production de documents, titres et rapports officiels (let. d), aux renseignements fournis par les parties, des autorités ou des tiers (let. e) et recueillir des témoignages (let. f). Elle n'est toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD); elle doit examiner les allégués de fait et de droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD). En outre, sauf disposition expresse contraire, les parties ne peuvent prétendre être auditionnées par l'autorité (cf. art. 33 al. 2 LPA-VD).

Le droit d'être entendu découlant des art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et 27 al. 2 de la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst-VD; BLV 101.01) comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins. Le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299; 140 I 68 consid. 9.6.1 p. 76; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429; 124 I 241 consid. 2 p. 242, et les arrêts cités). Les art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst-VD n'accordent pas à la partie dans la procédure devant la juridiction administrative le droit inconditionnel d'être entendue oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins ou la mise en œuvre d'une expertise (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 122 II 464 consid. 4c p. 469/470).

b) En l'espèce, le dossier de la cause est suffisant pour statuer sans audience. En effet, tant le SDE – autorité intimée – que le SPOP – autorité concernée – ont transmis leurs dossiers complets, qui comportent chacun la correspondance échangée avec les recourantes, qui ont en particulier pu s'exprimer par écrit devant ces autorités à de nombreuses reprises et ont pu produire toutes pièces utiles; ces autorités ont également produit, à la requête du tribunal de céans, leurs dossiers respectifs concernant l'époux de la recourante 1. De même, il a été procédé devant le tribunal de céans à un échange d'écritures et les recourantes ont produit déterminations et pièces également devant cette autorité. Par ailleurs, le tribunal ne discerne pas en quoi l'audition personnelle de la recourante 1 pourrait apporter des éléments déterminants supplémentaires qui ne ressortiraient pas déjà des pièces versées au dossier. A tout le moins, les recourantes n'apportent aucune explication à ce sujet. Par appréciation anticipée des moyens de preuve, le tribunal s'estime en mesure de statuer en connaissance de cause, en se dispensant de tenir une audience.

2.

La décision attaquée refuse de délivrer à la recourante 1 une autorisation de travail.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1, 128 II 145 consid. 1.1.1 et les arrêts cités). Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de la recourante 1. Celle-ci est ressortissante de la République d'Inde, soit un Etat avec lequel la Suisse n’est liée par aucune convention, de sorte que cette question doit être résolue au regard du droit interne exclusivement, soit la LEI et ses ordonnances d’application.

b) Le cas d'espèce présente ceci de particulier que l'autorisation de séjour initiale de la recourante 1, qui avait été prolongée jusqu'au 19 septembre 2020 et autorisait l'exercice d'une activité lucrative, était dépendante de celle de son conjoint qui exerçait en Suisse une activité lucrative en qualité de prestataire de services et bénéficiait à ce titre d'une autorisation de séjour; or, ce mandat a depuis lors pris fin le 19 septembre 2020, de même que, en conséquence, l'autorisation de séjour du conjoint de la recourante 1 à l'échéance de sa durée de validité le 19 septembre 2020, ce qui n'est pas contesté. Aucune autre demande d'autorisation de séjour n'a été déposée par l'époux de la recourante 1. Dès lors que l'autorisation de séjour avec activité lucrative de la recourante 1 dépendait directement et exclusivement de celle de son conjoint (regroupement familial) et était limitée à la durée de celle-ci, il y a lieu de retenir comme l'a relevé l'autorité intimée dans sa réponse que le but du séjour de la recourante a été atteint une fois le mandat de son époux arrivé à terme. La recourante 1 ne pouvant plus fonder son autorisation de séjour avec activité lucrative sur l'autorisation délivrée à son époux, il s'agit par conséquent d'examiner si elle peut prétendre de son propre chef à la délivrance d'une autorisation de travail, préalable nécessaire à la prolongation de son autorisation de séjour.

Dans le cas présent, la recourante 2 a formellement déposé le 22 octobre 2020 une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de la recourante 1 alors que l'autorisation de séjour de celle-ci était arrivée à échéance le 19 septembre 2020, puis a produit un second contrat de travail daté du 1er décembre 2020 portant sur une activité à durée indéterminée, alors que le premier contrat de travail portait sur une activité de durée limitée du 28 avril 2020 au 27 avril 2021.

c) Aux termes de l’art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une telle activité. Selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI. Cette compétence est attribuée au SDE, vu l’art. 64 let. a de la loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11).

d) En vertu de l'art. 18 LEI, un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée que si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives (arrêts PE.2020.0196 du 4 mars 2021 consid. 3b; GE.2018.0063 du 12 mars 2019 consid. 3b et la référence citée).

Parmi les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI, l'art. 23 al. 1 LEI relatif aux "qualifications personnelles" de la personne étrangère prévoit que seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour.

La référence aux "autres travailleurs qualifiés" devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main-d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEI (Marc Spescha, in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck, Migrationsrecht Kommentar, 5e éd., Zurich 2019, p. 131, ch. 1 ad art. 23 LEtr). Il n'en demeure pas moins que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main-d'œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (Message concernant la loi sur les étrangers [ci-après: Message LEtr], du 8 mars 2002, FF 2002 3469, p. 3540). C'est ainsi que l'admission sera, en principe, refusée pour des postes ne requérant aucune formation particulière (cf. TAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.4.1)

e) Le ch. 4.7.8.1 des Directives et commentaires, I. Domaine des étrangers (directives LEI), état au 1er janvier 2021, du Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) donne les précisions suivantes sur les qualifications personnelles requises par l'art. 23 LEI dans le cadre des réglementations par branche, s’agissant plus spécifiquement des médecins:

"4.7.8.1 Médecins pratiquant la médecine classique en milieu hospitalier ou clinique; Médecins pratiquant la médecine alternative

4.7.8.1.1

Généralités

En principe, les médecins provenant d'Etats non-membres de l'UE/AELE sont considérés comme qualifiés au sens de l'art. 23 LEI s'ils ont effectué une formation spécialisée (analogue à celle du spécialiste FMH) au terme de leurs études. Compte tenu de la situation régnant actuellement sur le marché de l'emploi (limitation du nombre des médecins, offre pléthorique de prestations médicales), des exceptions au principe de recrutement selon l'art. 21 LEI ne sont accordées qu'aux médecins disposant d'une formation spécialisée complète dans l'une des disciplines suivantes:

1. Radiologie

2. Anesthésie

3. Psychiatrie

4.

Nouvelles spécialisations (par ex. la somnologie), dont la formation intégrale n'existe pas en Suisse ou dans l'espace UE/AELE

5.

Médecine alternative (sans le secteur wellness): par ex. la médecine traditionnelle chinoise (MTC)

La médecine classique est à privilégier par rapport à la médecine alternative."

Des médecins ressortissant d'Etats tiers ne peuvent ainsi être autorisés à travailler en Suisse que dans certaines spécialisations – parmi lesquelles ne figure pas la dentisterie – et quoi qu'il en soit uniquement pour la médecine pratiquée en milieu hospitalier ou clinique, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, la recourante 1 exerçant dans un cabinet privé. Les directives LEI prévoient encore qu'une dérogation à la priorité de recrutement peut être admise pour le personnel infirmier disposant d’une formation complémentaire complète en salle d’opération, mais cette catégorie de personnel ne concerne pas la recourante 1, médecin dentiste en cabinet privé.

Enfin, les directives LEI prévoient ce qui suit s'agissant des hygiénistes dentaires:

"4.7.8.4 Hygiénistes dentaires

4.7.8.4.1

Généralités

En Suisse, l'offre d'hygiénistes dentaires est insuffisante par rapport à la demande croissante. Il y a également un manque de spécialistes dans l'espace de l'UE/AELE vu que seuls quelques Etats européens proposent une formation comparable à celle dispensée dans notre pays. Les Etats-Unis et le Canada disposent dans ce domaine d'un grand potentiel en spécialistes qualifiés. Compte tenu de ces faits, des dérogations au principe de recrutement selon l'art. 21 LEI sont possibles pour cette profession.

(…)

4.7.8.4.3

Critères d'octroi d'une autorisation de séjour selon l'art. 20, al. 1, OASA

Etablissements:

Cliniques dentaires et cabinets dentaires (activité indépendante non admise)

Profil de la personne:

- Documents attestant la formation (diplôme professionnel ou universitaire) et expérience professionnelle de deux ans au moins

- Salaire minimal: CHF 5500.- par mois

- Expérience professionnelle de deux ans en tant qu'hygiéniste dentaire précédant immédiatement le dépôt de la demande, avec autorisation de séjour de courte durée (art. 19, al. 1, OASA)."

Or, il n'est pas allégué que la recourante 1 exercerait une activité d'hygiéniste dentaire. Au contraire, tant elle que son employeuse la recourante 2 ont constamment relevé sa qualité de médecin dentiste, qui paraît également confirmée par les pièces figurant au dossier. La recourante 1 ne peut donc bénéficier de l'exemption à l'ordre de priorité conférée aux hygiénistes dentaires.

Enfin, le fait de maîtriser les techniques permettant de limiter les risques de contamination dans la période de pandémie de Covid-19 dans le cadre des soins dentaires ne permet pas encore d'en déduire que la recourante 1 bénéficierait de qualifications personnelles ou serait une spécialiste au sens des directives LEI; en effet, cet élément est propre à l'ensemble du corps médical, comme l'a à juste titre relevé l'autorité intimée. Il en va de même du fait que la recourante 1 se serait adaptée aux techniques spécifiques de son employeuse la recourante 2, qui ne fait pas de la recourante 1 une spécialiste, nonobstant les allégations contraires de la recourante 1.

Il découle de ce qui précède que la situation ou les qualifications professionnelles de la recourante 1 n'entrent dans aucune des catégories prévues dans les directives LEI s'agissant du domaine de la santé. La recourante 1, ressortissante d'un Etat tiers, ne peut ainsi être admise en vue d'exercer une activité lucrative dès lors que l'ordre de priorité n'est pas respecté (art. 21 LEI).

Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si la seconde condition cumulative posée à l'art. 21 LEI, relative à la preuve de recherches suffisantes sur le marché de l'emploi, est respectée.

3.

Les recourantes reprochent à l'autorité intimée d'avoir eu un comportement contradictoire en ce sens qu'elle refuse aujourd'hui d'autoriser l'activité lucrative de la recourante 1 que celle-ci a pu entreprendre au printemps 2020 à la faveur de règles d'admission assouplies en raison de la pandémie de Covid-19.

Les recourantes perdent de vue que si la recourante 1 a pu être engagée en avril 2020, c'est grâce au fait que l'autorisation de séjour dont elle disposait, et qui dépendait de celle de son conjoint, autorisait l'exercice d'une activité lucrative. La recourante 1 entrait ainsi dans la catégorie des "travailleurs en Suisse" (en l'espèce, au titre de titulaire d'une autorisation de séjour qui a le droit d'exercer une activité lucrative, art. 21 al. 2 let. c LEI) qui est, avec les ressortissants d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes et sous l'angle de l'ordre de priorité instauré par la LEI (art. 21 LEI), la catégorie prioritaire pouvant exercer une activité lucrative en Suisse.

Il n'est ici, contrairement à ce qu'affirment les recourantes, pas question de juger six mois plus tard d'une situation déjà acquise en feignant artificiellement qu'elle n'existerait pas déjà, ni d'exiger d'un employeur de faire a posteriori des démarches qu'il n'avait pas à effectuer auparavant, mais bien d'examiner une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative déposée avec un nouveau contrat de travail à la lumière des nouvelles circonstances de la recourante 1 sous l'angle du droit de la migration.

Mal fondé, ce grief doit être écarté.

4.

Les recourantes invoquent encore le cas de rigueur s'agissant de la recourante 1, permettant de déroger aux conditions d'admission des étrangers prévues par les art. 18 à 29 LEI.

a) Aux termes de l'art. 79 al. 2 LPA-VD, le recourant ne peut pas prendre de conclusions qui sortent du cadre fixé par la décision attaquée. Il peut en revanche présenter des allégués et moyens de preuve qui n'ont pas été invoqués jusque-là. L'objet du litige est par conséquent défini par trois éléments: la décision attaquée, les conclusions du recours et les motifs de celui-ci. Selon le principe de l'unité de la procédure, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative s'est prononcée préalablement, d'une manière qui la lie sous forme de décision. L'objet du litige peut être réduit devant l'autorité de recours, mais pas étendu, ni modifié (ATF 136 V 362 consid. 3.4.2). Le juge administratif n'entre pas en matière sur des conclusions qui vont au-delà de l'objet du litige qui lui est soumis (ATF 134 V 418 consid. 5.2.1; 125 V 413 consid. 1a et les références citées).

b) En l'espèce, la décision attaquée a été rendue par le SDE, qui est l'autorité cantonale en matière de marché du travail au sens de la LEI; à ce titre, il est notamment compétent pour préaviser ou décider, après examen des demandes déposées par les entreprises ou les travailleurs étrangers, de l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative salariée ou indépendante, ainsi que des changements d'emploi ou de canton (art. 64 let. a LEmp). En revanche, l'admission d'étrangers pour cas de rigueur au sens des art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA relève de la compétence du SPOP, conformément à l'art. 3 ch. 1 et 2 de la loi d'application dans le Canton de Vaud de la législation fédérale sur les étrangers du 18 décembre 2007 (LVLEI; BLV 142.11).

Dans la mesure où les recourantes entendraient demander en faveur de la recourante 1 la délivrance d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur en application de ces dispositions, le recours est irrecevable. La décision attaquée ne traite que de la délivrance d'une autorisation d'exercer une activité lucrative. Une demande portant sur une autorisation de séjour pour cas de rigueur déborde par conséquent de la décision attaquée, qui détermine l'objet du litige. Elle ne peut être traitée en première instance par le tribunal de céans et devra être déposée le cas échéant devant l'autorité compétente.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité et à la confirmation de la décision attaquée. Succombant, les recourantes supportent les frais de justice et n'ont pas droit à des dépens (art. 49, 51, 91 et 99 LPA-VD).