CDAP - PE.2021.0112 - 2021-08-26 - A.________/Service de la population (SPOP)

1.

Le présent arrêt fait suite à l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral du 2 août 2021. Dans un tel cas, conformément au principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi, la Cour de céans à laquelle l'affaire est renvoyée est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral; sa cognition est limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a déjà été tranché définitivement par le Tribunal fédéral, ainsi que par les constatations de fait qui n'ont pas été critiquées devant lui (cf. ATF 143 IV 214 consid. 5.2.1; TF 5A_392/2021 du 20 juillet 2021 consid. 2.1).

2.

Dans son arrêt du 2 août 2021, le Tribunal fédéral a tenu le raisonnement suivant:

"4.4 En l'occurrence, pour refuser au recourant l'octroi de l’autorisation demandée, le Tribunal cantonal a tenu compte des condamnations pour actes d'ordre sexuel avec des enfants prononcées à la fin des années nonante, à tout le moins dans une appréciation globale de Ia cause.

En premier lieu, force est de constater que l'autorité précédente n'a pas clairement établi quelles condamnations figuraient encore au casier judiciaire du recourant au jour de l'arrêt entrepris. II ressort toutefois de l'extrait du casier judiciaire suisse destiné à des particuliers figurant au dossier (cf. art. 105 al. 2 LTF), qu'en date du 18 août 2020 deux inscriptions étaient encore mentionnées dans le casier du recourant, en l'occurrence Ia peine pécuniaire de 180 jours-amende prononcée le 6 juillet 2018 pour violation d'une obligation d'entretien et Ia peine pécuniaire de 20 jours-amende prononcée le 13 août 2018 pour entrée illégale (peine complémentaire au jugement du 6 juillet 2018).

Le Tribunal cantonal n'a pas traité du point de savoir si les deux seules condamnations précitées suffisaient pour admettre l'existence d'une condition de révocation prévue à l'art. 62 LEI et d'un cas de récidive au sens de l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP, mais a procédé à un parallèle avec Ia situation de fait ayant prévalu dans l'arrêt 2C_532/2020 du 7 octobre 2020. Or, dans ce dernier cas, l'étranger remplissait manifestement les conditions de révocation de son autorisation, puisqu'il avait dissimulé l'existence d'antécédents pénaux en Suisse et à l'étranger durant la procédure d'autorisation (cf. art. 62 al. 1 let. a LEI; arrêt 2C_532/2020 du 7 octobre 2020 consid. 5). En outre, cette personne avait été condamnée à quatre ans de peine privative de liberté, mais également, dans une période de huit ans, à cinq autres peines (cf. arrêt 2C_532/2020 du 7 octobre 2020 consid. 6.3). Ainsi, si l'on peut certes déceler certaines similitudes, force est néanmoins de constater que toutes les peines de l'étranger dans l'arrêt 2C_532/2020 du 7 octobre 2020 figuraient dans le casier judiciaire de celui-ci et qu'aucune n'avait été éliminée, ce qui n'est pas le cas du recourant dans la présente cause. C'est donc à tort que l'autorité précédente s'est fondée sur l'arrêt 2C_532/2020 du 7 octobre 2020 pour motiver son arrêt.

Sur Ia seule base des condamnations figurant dans l'extrait au dossier de Ia cause (une fois 180 jours-amende et une fois 20 jours-amende), il convient d'emblée d'admettre que le recourant ne réunit pas les conditions de l'art. 62 LEI, ni celles de l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP. S'il est certes possible de tenir compte des antécédents pénaux éliminés du casier judiciaire dans l'examen de Ia proportionnalité, ceux-ci ne peuvent constituer un motif de refus d'autorisation au sens des art. 62 LEI et 5 ALCP. Toutefois, comme on l'a vu précédemment, puisque les peines ne figurent plus sur l'extrait du casier judiciaire destiné à des particuliers lorsque deux tiers de Ia durée déterminante pour l'élimination de l'inscription en vertu de l'art. 369 al. 1 à 5 et 6 CP sont écoulés (cf. art. 371 al. 3 CP), un tel extrait n'est pas suffisant pour déterminer si des peines n'y figurant pas, mais dont l'autorité a connaissance, peuvent être prises en considération en vue de prononcer une décision négative en matière d'autorisation relevant du droit des étrangers. L'autorité précédente, et le Service de Ia population avant elle, auraient dû consulter le casier judiciaire du recourant (cf. art. 367 al. 2 let. g CP qui permet aux autorités cantonales de police des étrangers de consulter en ligne les données personnelles relatives aux jugements visés à l'art. 366 al. 1, 2 et 3 let. a et b CP, c'est-à-dire en particulier les jugements pour crime) et déterminer si les peines prononcées contre celui-ci à Ia fin des années nonante y étaient encore inscrites. En outre, le recourant ayant quitté Ia Suisse pour Ia France en 2012, l'autorité précédente, afin d'examiner le risque de récidive (cf. art. 5 par. 1 annexe I ALCP) et l'éventuelle atteinte grave ou répétée à la sécurité et l'ordre public en Suisse ou à l'étranger (cf. art. 62 al. 1 let. c LEI), voire l'existence d'une peine privative de liberté de longue durée (cf. art. 62 al. 1 let. b LEI), aurait dû demander Ia production d'un extrait du casier judiciaire français du recourant.

En ne le faisant pas, le Tribunal cantonal a statué en se fondant sur un état de fait incomplet et a considéré à tort qu'il existait un risque de récidive (cela sans préalablement examiner si le recourant remplissait les conditions d'octroi de la décision demandée), alors que le recourant ne présentait que deux peines de relativement peu d'importance dans l'extrait de son casier judiciaire destiné à des particuliers.

4.5

Le recours doit ainsi être admis et l'arrêt entrepris annulé. La cause doit être renvoyée à l'autorité précédente, afin que celle-ci procède à une instruction complémentaire en ajoutant au dossier l'extrait complet du casier judiciaire du recourant (et pas seulement l'extrait destiné à des particuliers) et en requérant un extrait du casier judiciaire français de celui-ci. Ce n'est qu'en possession de l'ensemble de ces documents que le Tribunal cantonal pourra valablement statuer sur l'existence d'un cas de révocation au sens de l'art. 62 LEI, dont l'absence est nécessaire pour octroyer une autorisation, et sur les conditions de l'art. 5 par. 1 annexe l ALCP. Le cas échéant, il ne prendra en compte les peines éliminées du casier judiciaire que s'il y a lieu de procéder à une pesée des intérêts, cela en ne méconnaissant toutefois pas le temps qui s'est écoulé depuis Ia commission des infractions".

Il découle en particulier de cet arrêt, qui lie la Cour de céans, que le dossier de la présente cause doit être complété par un extrait du casier judiciaire suisse au sens de l'art. 369 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP; RS 311.0) – et non pas un extrait "destiné à des particuliers" au sens de l'art. 371 CP, déjà au dossier – ainsi que par un extrait du casier judiciaire français. Il conviendra alors de statuer sur l'existence d'un cas de révocation au sens de l'art. 62 LEI, dont l'absence est nécessaire pour octroyer une autorisation, et sur les conditions de l'art. 5 par. 1 annexe l ALCP. Le cas échéant, les peines éliminées du casier judiciaire ne pourront être prises en compte que s'il y a lieu de procéder à une pesée des intérêts, cela en ne méconnaissant toutefois pas le temps qui s'est écoulé depuis Ia commission des infractions.

Il sied en outre de préciser que la nouvelle décision à rendre doit tenir compte de tous les nouveaux éléments pertinents qui seraient survenus dans l'intervalle. Cette actualisation doit également faire l'objet d'une instruction.

Dans la mesure où ces opérations impliquent non seulement une reconstitution des faits déterminants mais également un nouveau raisonnement juridique, il paraît plus expédient et plus respectueux du droit d'être entendu du recourant d'en confier la charge à l'autorité de première instance (cf. art. 42 let. c et 90 al. 2 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]; voir aussi CDAP FO.2020.0014 du 10 juin 2021 consid. 5d; PS.2020.0020 du 3 juin 2020 consid. 5b; GE.2016.0088 du 21 juillet 2016 consid. 3b et les références citées).

3.

Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être partiellement admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l’autorité de première instance pour complément d’instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral.

Vu le sort du recours, le présent arrêt sera rendu sans frais (cf. art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD). Le recourant, qui obtient partiellement gain de cause avec le concours d'une mandataire professionnelle, a droit à une indemnité à titre de dépens réduits (cf. art. 55 al. 1 et 56 al. 2 LPA-VD), dont il convient d'arrêter le montant à 500 fr. à la charge de l'autorité intimée (art. 55 al. 2 LPA-VD).

Le recourant a procédé au bénéfice de l'assistance judiciaire. L'avocat d'office peut prétendre à un tarif horaire de 180 fr. (cf. art. 2 al. 1 let. a du règlement vaudois du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile [RAJ; BLV 211.02.3], applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD) ainsi qu'à un remboursement de ses débours fixés forfaitairement à 5% du défraiement hors taxe en première instance judiciaire (cf. art. 3bis al. 1 RAJ). En l'occurrence, l'indemnité de Me Kathrin Gruber peut être arrêtée, au vu de la liste des opérations produite, à 1’530 fr. (8h30 x 180 fr.), montant auquel s'ajoutent 76 fr. 50 de débours (1’530 fr. x 5%). Compte tenu de la TVA au taux de 7,7%, l’indemnité totale s'élève ainsi à 1’730 francs, dont à déduire le montant obtenu à titre de dépens. L'indemnité de conseil d'office est supportée provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a et b du code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC; RS 272], applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), le recourant étant rendu attentif au fait qu'il sera tenu de rembourser le montant ainsi avancé dès qu'il sera en mesure de le faire (cf. art. 123 al. 1 CPC).