CDAP - PE.2022.0055 - 2022-07-01 - A.________ /Service de la population (SPOP)

1.

Interjeté dans le délai légal de trente jours suivant la notification de la décision attaquée (art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]), le recours a été déposé en temps utile. La recourante, destinataire de la décision, a la qualité pour recourir (art. 75 let. a LPA-VD, applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD). Le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le 13 octobre 2021, la recourante a demandé à l’autorité intimée de renouveler son permis de séjour et de suspendre la procédure de renvoi, invoquant son intention d’épouser un ressortissant suisse. Le SPOP a considéré que cette demande de réexamen de sa décision du 17 novembre 2020 révoquant l’autorisation de séjour UE/AELE de l’intéressée et prononçant son renvoi de Suisse, confirmée sur recours par le tribunal de céans par arrêt du 15 juillet 2021 (PE.2021.0001), était irrecevable.

a) L’art. 64 LPA-VD prévoit qu’une partie peut demander à l’autorité de réexaminer sa décision (al. 1). L’autorité entre en matière sur la demande (al. 2): si l’état de fait à la base de la décision s’est modifié dans une mesure notable depuis lors (let. a), ou si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu’il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n’avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (let. b), ou si la première décision a été influencée par un crime ou un délit (let. c).

b) La situation juridique est particulière quand la première décision du SPOP a fait l'objet d'un recours au Tribunal cantonal, le refus du titre de séjour ayant été confirmé par l'autorité judiciaire. Conformément à la jurisprudence (arrêt CDAP PE.2020.021 du 30 novembre 2020 consid. 2a et les réf. citées), une demande de réexamen visant une décision à laquelle s'est substituée une décision sur recours doit en principe être déclarée irrecevable, la décision sur recours – respectivement l'arrêt du Tribunal cantonal ou du Tribunal fédéral – ne pouvant être remise en cause que par la voie de la révision (art. 100 ss LPA-VD, respectivement art. 121 ss de la loi sur le Tribunal fédéral [LTF; RS 173.110). Toutefois, la voie de la révision n'a un caractère exclusif que pour autant que la demande de réexamen ou reconsidération vise à remettre en cause des éléments bénéficiant de l'autorité de la chose jugée, laquelle ne vaut que pour les mêmes parties, les mêmes faits et les mêmes bases juridiques. Lorsque le requérant invoque des faits nouveaux postérieurs ("vrais nova"; art. 64 al. 2 let. a LPA-VD), il doit donc adresser une demande de réexamen – que l'on peut également qualifier de nouvelle demande d'autorisation dès lors qu'elle porte sur des éléments qui n'ont pas déjà été tranchés par une autorité de recours – à l'autorité de première instance. La loi exclut d'ailleurs expressément que des faits postérieurs nouveaux puissent être invoqués à l'appui d'une demande de révision (art. 132 al. 2 let. a in fine LTF; art. 100 al. 2 LPA-VD). L'autorité administrative de première instance doit donc entrer en matière sur une demande de "réexamen" d'une décision, y compris lorsque celle-ci a été confirmée sur recours, lorsque l'état de fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis l'entrée en force de celle-ci.

En principe, même après un refus ou une révocation d'une autorisation de séjour, il est possible de demander l'octroi d'une nouvelle autorisation, dans la mesure où, au moment du prononcé, l'étranger qui en fait la demande remplit les conditions posées à un tel octroi. Indépendamment du fait que cette demande s'intitule reconsidération ou nouvelle demande, elle ne saurait toutefois avoir pour conséquence de remettre continuellement en question des décisions entrées en force. L'autorité administrative n'est ainsi tenue d'entrer en matière sur une nouvelle demande que lorsque les circonstances ont subi des modifications notables ou lorsqu'il existe un cas de révision, c'est-à-dire lorsque l'étranger se prévaut de faits importants ou de preuves dont il n'avait pas connaissance dans la procédure précédente, qu'il lui aurait été impossible d'invoquer dans cette procédure pour des motifs juridiques ou pratiques ou encore qu'il n'avait alors pas de raison d'alléguer (ATF 146 I 185 consid. 2.1; 136 II 177 consid. 2.1). La jurisprudence a retenu qu'un nouvel examen de la demande d'autorisation peut intervenir environ cinq ans après la fin du séjour légal en Suisse. Un examen avant la fin de ce délai n'est toutefois pas exclu, lorsque les circonstances se sont à ce point modifiées qu'il s'impose de lui-même. Toutefois, ce n'est pas parce qu'il existe un droit à un nouvel examen de la cause que l'étranger peut d'emblée prétendre à l'octroi d'une nouvelle autorisation. Les raisons qui ont conduit l'autorité à révoquer, à ne pas prolonger ou à ne pas octroyer d'autorisation lors d'une procédure précédente ne perdent pas leur pertinence. L'autorité doit toutefois procéder à une nouvelle pesée complète des intérêts en présence, dans laquelle elle prendra notamment en compte l'écoulement du temps. Il ne s'agit cependant pas d'examiner librement les conditions posées à l'octroi d'une autorisation, comme cela serait le cas lors d'une première demande d'autorisation, mais de déterminer si les circonstances se sont modifiées dans une mesure juridiquement pertinente depuis la révocation de l'autorisation, respectivement depuis le refus de son octroi ou de sa prolongation (arrêt TF 2C_862/2018 du 15 janvier 2019 consid. 3.1 et les arrêts cités).

c) En l’espèce, la demande de la recourante a été déposée le 13 octobre 2021, soit trois mois environ après l’arrêt de la CDAP du 15 juillet 2021 confirmant la décision de révocation de son autorisation de séjour et prononçant son renvoi de Suisse. La recourante invoque la procédure de mariage qu’elle a entamée en vue d’épouser un ressortissant suisse. Se pose la question de savoir si elle remplit les conditions relatives à l’octroi d’une autorisation de séjour en vue de mariage reposant sur l’art. 30 al. 1 let. b LEI en relation avec l’art. 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) telle qu'elle est prévue par la jurisprudence. Les directives établies par le Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) intitulée "Domaine des étrangers [Directives LEI]", version d'octobre 2013, actualisées au 1er mars 2022), prévoient ce qui suit à leur ch. 5.6.5:

"En application de l’art. 30, let. b, LEI, en relation avec l’art. 31 OASA, une autorisation de séjour de durée limitée peut en principe être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d'une autorisation de séjour à caractère durable ou d'établissement (titre de séjour B ou C). Avant l’entrée en Suisse, l’office de l’état civil doit fournir une attestation confirmant que les démarches en vue du mariage ont été entreprises et que l’on peut escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable. De surcroît, les conditions du regroupement familial ultérieur doivent être remplies (par ex. moyens financiers suffisants, absence d’indices de mariage de complaisance, aucun motif d’expulsion). Des séjours d’une durée supérieure à six mois ne peuvent être accordés que dans des cas isolés qui le justifient, notamment si l’authentification des documents d’état civil prend beaucoup de temps. Des séjours d’une durée supérieure à douze mois sont soumis à l’approbation fédérale."

En outre, la jurisprudence relative au droit et au respect de la vie privée et familiale (art. 8 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales; CEDH; RS 01.101) permet, à certaines conditions, à un célibataire étranger de déduire un droit à une autorisation de séjour en présence d'indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent avec une personne ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 137 I 351 consid. 3.2; arrêts TF 2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.1;2C_25/2010 du 2 novembre 2010 consid. 6.1 et les références citées). Le droit au mariage est en effet garanti par l'art. 12 CEDH et le système mis en place par le législateur suisse peut s'avérer contraire à cette disposition lorsqu'un étranger, bien qu'en situation irrégulière en Suisse, désire néanmoins réellement et sincèrement se marier. En effet, en cas de refus de l'autorité de police des étrangers de régulariser - même temporairement - sa situation, il ne pourra pas, en vertu de l'art. 98 al. 4 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), concrétiser son projet en Suisse (cf. ATF 137 I 351 consid. 3.5).

d) Dans le cas particulier, la recourante a déposé, le 25 septembre 2021 – soit peu après que le tribunal de céans a rendu son arrêt – une demande devant l’état civil de son lieu de domicile faisant état de son intention de se marier avec son fiancé. Si ce dernier a signé une demande identique, il s’est ravisé, annulant sa promesse de mariage et sa demande d’exécution de la procédure préparatoire de mariage, invoquant une dispute. Le 16 mars 2022, alors que le SPOP avait déjà déclaré la demande de réexamen de la recourante irrecevable, le fiancé de l’intéressée a demandé la reprise de la procédure préparatoire de mariage, invoquant que la situation s’était apaisée et que les fiancés avaient toujours le projet de se marier. Le tribunal constate que même si ce revirement tombe à pic pour la recourante, l’office de l’Etat civil n’a en l’état que confirmé la réception de la demande de C.________. Ainsi, la procédure préparatoire de mariage n’a pas encore véritablement commencé. Elle ne saurait quoiqu’il en soit aboutir avant que le divorce de la recourante ne soit prononcé. Or, à ce stade, seule la séparation de la recourante et de son époux italien a été homologuée par l’autorité judiciaire italienne. Ainsi, d’après les pièces fournies par la recourante, si l’audience, prévue le 22 février 2022 dans la procédure en "separazione consensuale" des époux a bien eu lieu et a abouti à l’homologation d’une convention de séparation, le divorce n’a toujours pas été prononcé. Dans ces circonstances, on ne saurait considérer que le mariage de la recourante pourrait être célébré dans un délai raisonnable. En l’absence d’indices concrets d’un mariage imminent, la recourante ne peut prétendre à la délivrance d’une autorisation pour poursuivre son séjour en Suisse. Il n’y a ainsi pas d’élément nouveau qui justifierait un nouvel examen de la demande d’autorisation de séjour avant le délai général de cinq ans. Il n’apparaît ainsi pas disproportionné d’exiger de la recourante qu’elle rentre dans son pays pour s’y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d’obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier, une fois qu’elle en remplira les conditions.

Par ailleurs, l’évolution de la situation professionnelle et sociale invoquée par la recourante ne constitue pas davantage un élément nouveau qui permettrait de revenir sur la révocation de son permis de séjour. En effet, l’arrêt du 15 juillet 2015 retenait déjà que l’intéressée était indépendante financièrement et avait de nombreuses connaissances et amis en Suisse qui avaient témoigné par écrit en sa faveur, mais que cela ne suffisait pas à justifier le maintien de son autorisation de séjour. Enfin, la recourante n’apporte pas d’élément nouveau qui permettrait de parvenir à d’autres conclusions que celles auxquelles le tribunal de céans était parvenu dans son arrêt du 15 juillet 2015 au sujet de la réintégration dans le pays d’origine. Le tribunal avait à cet égard retenu que la réintégration au Kosovo n’était pas gravement compromise. Rien ne permet de retenir que l’exécution d’un renvoi au Kosovo serait impossible, illicite ou ne pourrait pas raisonnablement être exigé de sorte qu’une admission provisoire devrait être proposée au SEM en application de l’art. 83 al. 1 LEI comme le soutient à titre très subsidiaire la recourante.

En conclusion, c’est à juste titre que l’autorité intimée a considéré que les conditions pour procéder à un nouvel examen de la demande n’étaient pas remplies et a déclaré irrecevable la demande de la recourante. Il n’est au demeurant pas nécessaire d’examiner la portée du rejet de la demande, prononcé à titre subsidiaire. Il importe en définitive peut que le SPOP, lorsqu’il refuse d’entrer en matière sur la base de l’art. 64 al. 2 LPA-VD, déclare la demande de réexamen irrecevable ou qu’il la rejette, dès lors qu’il résulte clairement des motifs que la décision résulte d’une absence de modification notable des faits déterminants (cf. arrêt CDAP PE.2020.0121 du 30 novembre 2020 consid. e).

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. L’autorité intimée impartira un nouveau délai de départ à la recourante. Succombant, la recourante supportera les frais de justice. Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens (art. 49, 50 et 55 LPA-VD).